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Wenig überraschend: Einsatz von „Keyloggern“ zur Mitarbeiterüberwachung grundsätzlich unzulässig (BAG, Az. 2 AZR 681/16)

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte im Verfahren 2 AZR 681/16 am gestrigen Tag, den 27. Juli 2017, über die Zulässigkeit einer Kündigung wegen privater Internetnutzung zu befinden. Soweit so vorerst wenig spannend. Dem Ganzen lag jedoch ein – gerade aus Perspektive diesen Blogs und damit vermutlich der unserer Leserschaft – spannender Sachverhalt zu Grunde:

Der Arbeitgeber kündigte dem Arbeitnehmer außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich. Als Kündigungsgrund wurde angegeben, dass der Arbeitnehmer seinen Dienst-PC privat in einem erheblichen Umfang genutzt habe.

Diese Feststellung hatte der Arbeitgeber deswegen treffen können, da seit April 2015 der gesamte Internet-Traffic und die Benutzung sämtlicher Systeme im Unternehmen mittels eines sogenannten  Keyloggers protokolliert wurde. Ein Keylogger ist eine Software, die sämtliche Tastatureingaben speichert („loggt“) und teilweise – so hier – regelmäßig Screenshots fertigt. Diese Protokollierung war den Arbeitnehmern aufgrund einer Mitteilung bekannt.

Auf den Vorhalt der Privatnutzung hatte der Arbeitnehmer schriftlich eingeräumt, er habe den PC nur in geringem Umfang und vorwiegend in seinen Pausen genutzt.

Der Arbeitnehmer wehrte sich gegen die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage – und zwar mit Erfolg. Das BAG entschied (wie zuvor das Landesarbeitsgericht Hamm, Az. 16 Sa 1711/15) , dass die Kündigung unzulässig gewesen sei. Es hätte im Vorwege bezüglich der privaten Nutzung der IT-Infrastruktur einer Abmahnung bedurft.

Warum ist die Kündigungsschutzklage erfolgreich, wenn die erhebliche Privatnutzung doch feststand? 

Wer diesen Blog schon länger liest, der weiß zum einen, dass das Thema private Internet-/IT-Nutzung am Arbeitsplatz hier regelmäßig Gegenstand der Beiträge ist. Zum anderen ist durch die Lektüre bekannt, dass eine private Nutzung der IT-Infrastruktur des Arbeitgebers durchaus zu einer (außerordentlichen) Kündigung führen kann. Voraussetzung hierfür ist, dass gegen eine Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag verstoßen wurde. Dies ist bei einem Verbot der privaten Nutzung immer, bei einer Duldung oder Erlaubnis dann der Fall, wenn die private Nutzung in einem unangemessenen und erheblichen Umfang erfolgte.

Auf den ersten Blick liegt auch in unserem Fall eine erhebliche Privatnutzung vor, die demgemäß zur (fristlosen) Kündigung berechtigen würde. Doch die große Frage war, ob die durch den Keylogger gewonnenen Erkenntnisse zum Nachweis der erheblichen Nutzung und damit zur Begründung der Kündigung herangezogen werden konnte. Die Antwort lautet: Nein, die Keylogger-Daten durften hier nicht zum Beweis der erheblichen Privatnutzung herangezogen werden.

Wie wir an anderer Stelle schon einmal schrieben, existiert im deutschen Zivil- und Arbeitsrecht kein allgemeines Verwertungsverbot. Demnach müssen die Gerichte grundsätzlich alle angebotenen Beweismittel berücksichtigen. Dabei bilden jedoch die Beweismittel, die rechtswidrig erlangt worden, eine Ausnahme. Denn bei Ihnen ist zu prüfen, ob die Verwertung des Beweismittels den Betroffenen (hier den Arbeitnehmer) in seinen Rechten verletzt. Ist dies der Fall, kommt ein Verwertungsverbot in Betracht. (Ausführlich dazu: („Private Internetnutzung am Arbeitsplatz“ – Artikel v. 12. Februar 2016)

Und so verhielt es sich hier. Die durch den Keylogger gewonnenen Erkenntnisse hinsichtlich der privaten Tätigkeiten des Arbeitnehmers durften nicht im Verfahren verwertet werden. Der Einsatz des Keyloggers verletzte den Arbeitnehmer in seinen allgemeinen Persönlichkeitsrechten, genau genommen in seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG). Dieser Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung konnte auch nicht über § 32 BDSG gerechtfertigt werden. § 32 Abs. 1 BDSG lautet:

Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

Der Einsatz eines Keyloggers ist nicht erforderlich im Sinne von § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG. Und es gab auch keine Anhaltspunkte für den Verdacht einer Straftat im Sinne von § 32 Abs. 1 S. 2. In Folge dessen lag hier ein schlicht unverhältnismäßiger Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Arbeitnehmers durch das Installieren des Keyloggers seitens Arbeitgeber vor.

Damit blieb im Verfahren nur die vom Arbeitnehmer eingeräumte Nutzung im geringen Umfang „übrig“. Und eine solche reicht nicht für eine Kündigung. Hier bedarf es der vorgehenden Abmahnung.

Warum landete der Fall vor dem BAG?

Erstaunlich, dass dieser Fall überhaupt vor das BAG getrieben wurde. Denn auf den ersten Blick scheint der Fall sonnenklar. Für den Einsatz des Keyloggers gab es keine rechtfertigende Grundlage, folglich konnte die private Nutzung im erheblichen Umfang nicht nachgewiesen werden und damit war die Kündigung unzulässig.

Allerdings liegt uns bislang nur die Pressemitteilung des BAG und nicht das Urteil mit seinen Entscheidungsgründen vor. Und in der Pressemitteilung lässt ein Satz aufhorchen, nämlich: „Im Zusammenhang mit der Freigabe eines Netzwerks teilte die Beklagte ihren Arbeitnehmern im April 2015 mit, dass der gesamte „Internet-Traffic“ und die Benutzung ihrer Systeme „mitgeloggt“ werde.“ Ich könnte mir vorstellen, dass um die juristische Tragweite der Kenntnis der Arbeitnehmer davon, dass ein Keylogger eingesetzt wurde, gestritten wurde. Dies lässt sich jedenfalls auch schon aus dem Urteil des LG Hamm herauslesen. Der dahinterstehenden Idee, dass die Arbeitnehmer mit einem Keylogging „rechnen“ mussten und deswegen dessen Ergebnisse auch verwertet werden können mussten, wurde aber offensichtlich vom Bundesarbeitsgericht eine Absage erteilt. Verständlich. Aber ich bin dennoch schon jetzt auf die Entscheidungsgründe gespannt.

Okay, Sie interessiert das wahrscheinlich gar nicht so sehr. 😉 Aber das ist in Ordnung. Hiermit wissen Sie jedenfalls, dass der Einsatz von Keyloggern zur Kontrolle von Mitarbeitern nur in Ausnahmefällen zulässig ist und dass Sie grundsätzlich die Finger davon lassen. Das hätte ich Ihnen allerdings auch ohne das vorliegende BAG-Urteil geraten.

In diesem Sinne,

haben Sie vorerst einen schönen, nicht ganz so verregneten, Sommer.

PS: Hurra! Ich fahre nächste Woche in den Urlaub. Wir lesen uns danach! 🙂

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Kündigung wegen Äußerungen in Social Media – Teil 2 (ArbG Herne, Az. 5 Ca 2806/15)

Kündigung wegen Äußerungen in Social Media – Teil 1 (ArbG Mannheim, Az. 6 Ca 190/15)

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Kündigung wegen Beleidigung von Vorgesetzten mittels Emoticons – Das Urteil des LAG Baden-Württemberg (Az. 4 Sa 5/16)

Mitautor: Christian Frerix*

Seit einiger Zeit gehören unternehmensschädigende Äußerungen von Mitarbeitern via soziale Netzwerke in gewisser Weise zum Alltag. Das zeigen Gerichtsentscheidungen, mit denen wir uns auch hier Blog bereits beschäftigt haben, sowie die Mandatsanfragen, die uns zu diesem Themenkomplex erreichen. Die hier nun nachgehend sezierte Entscheidung des LAG Baden-Württemberg vom 22.6.2016 – Az. 4 Sa 5/16 reiht sich dabei in die vornehmlich im letzten Jahr durch die Arbeitsgerichte Herne und Mannheim geprägte Gerichtspraxis zum Ausspruch von Kündigungen auf Grund von Arbeitnehmer-Postings ein.

[Konkret haben wir die Entscheidungen ArbG Herne, Urteil vom 22.3.2016 – Az. 5 Ca 2806/15 und ArbG Mannheim, Urteil vom 19.2.2016 – Az. 6 Ca 190/15 unter den vorstehenden Links im Blog besprochen].

In wie weit nun die Beleidigung von Vorgesetzten in sozialen Netzwerken zu wirksamen Kündigungen führen (können) und welche Rolle Schweine-, Bären- oder Affenköpfe dabei spielen, erfahren Sie im Folgenden.

Weiterlesen

Social Media im Unternehmen – Von Aufbewahrungspflichten und Persönlichkeitsrechten

Zunehmend wird Unternehmen deutlich, dass sie die digitale Kommunikation über Facebook, Twitter & Co nicht einfach wegatmen können, sondern sich mit der neuen Kommunikationskultur im Unternehmen auseinandersetzen müssen. Das Auseinandersetzen mit Social Media im Unternehmen ist dabei zumeist gleichzusetzen mit dem Entwurf einer Social Media Strategie – also der Frage, wie künftig nach außen bzw. eben mit dem Außen kommuniziert werden soll. Gern wird dabei der „Mitarbeiter als Markenbotschafter“ in den Focus gerückt. Selten wird jedoch die Frage gestellt, ob auch ein Regelungsbedarf nach Innen existiert und wenn ja, wie dieser denn auszusehen hätte. In meinem Gastartikel auf der Karrierebibel setze ich mich mit diesem spannenden und insbesondere für Personal- und Compliance-Abteilungen wichtigen Thema auseinander.

In dem Beitrag

Social Media Nutzung in Unternehmen: Wem gehören die Daten?

geht es maßgeblich um die Frage, wie die authentisch Social Media Nutzung (und damit natürlich auch die sonstige Internet-, IT- und E-Mailnutzung) im Unternehmen rechtskonform unter Berücksichtigung von Aufbewahrungs- und Dokumentationspflichten einerseits und dem Persönlichkeitsrecht der Mitarbeiter andererseits eingeführt werden kann.

In diesem Sinne,

auf bald drüben bei der Karrierebibel!

Mehr zu dem Thema gibt es auch schon hier im Blog:

Social Media Richtlinien – Der bunte Leitfaden für die Mitarbeiter oder steckt mehr dahinter?

Social Media Richtlinien – Der bunte Leitfaden für die Mitarbeiter oder steckt mehr dahinter? Teil 2

Social Media im Unternehmen – Zur “Zweckmäßigkeit” des Verbots der (privaten) Nutzung (Fachartikel, erschienen in der Kommunikation & Recht, 2014, S. 1, Deutscher Fachverlag)

Gut zu wissen: Wem gehören eigentlich XING-Kontakte und Social Media Accounts? – Oder: Der Herausgabeanspruch des Arbeitgebers

Was die DSGVO mit IT-Richtlinien, Arbeitsrecht und Compliance zu tun hat und warum das jetzt für Unternehmen wichtig ist

Das #bchh13 und das LG Freiburg (Az. 12 O 83/13) zur Haftung des Arbeitgebers für ein werbliches „privates“ Facebook-Posting eines Mitarbeiters

Am 15./16. November fand wieder einmal das BarCamp Hamburg in den gastgebenden Hallen von Otto statt. Dirks & Diercks Rechtsanwälte waren das erst Mal als Sponsoren dabei. Doch natürlich haben wir es nicht bei dieser Rolle bewenden lassen, sondern haben im Ergebnis gleich drei (statt nur zwei) Sessions in den Ring geworfen und das kam so:

Ankündigung Internet-Dingens

Ich startet um 16.oo Uhr mit der Session „Das Internet-Dingens und die Rechtsprechung„. Denn während ich vor drei Jahren immer noch sagen musste „Rechtlich sieht es so und so aus, aber konkrete Rechtsprechung zu diesen Themen aus dem Bereich Social Media gibt es noch (fast) nicht.“, sieht das heute doch ein wenig (sehr) anders aus. Die Teilnehmer fanden es augenscheinlich auch ganz gut.

informative session internet-dingens

Es wurde viel diskutiert. Besondere Aufmerksamkeit erhielt der kürzlich vor dem LG Freiburg (Az. 12 O 83/13) verhandelte Fall, in dem der Arbeitgeber für ein werbliches Posting seines Mitarbeiters auf dessen privaten Profil zur wettbewerbsrechtlichen Verantwortung gezogen wurde (Dazu unten noch mehr!).

Es entspann sich anhand dieses Falles eine Diskussion zum Thema Content Marketing versus Schleichwerbung. Dabei stellten wir fest:

noch eine session

Also gesagt, getan:

Moin bchh13

Dazu hieß es:

spannende diskussion schleichwerbung

Warum auch im digitalen Zeitalter Regeln im Wettbewerb ihre Berechtigung haben, fasst @dhearjhonny übrigens perfekt zusammen:

neutrale Information im Netz

Im Anschluss folgte dann die geplante Session von Stephan Dirks zum Thema „Ideen schützen“

spannende session ideen schützen

Hier gelangte wir binnen einer Stunde über das Markenrecht, das Urheberrecht und den Schutz von Werktiteln  zum NDA.

gute erkenntnis

Viel Stoff für wenig Zeit. Aber auch in dieser Session wurde viel erklärt und leidenschaftlich diskutiert.

Mir (uns) bleibt nach zwei Tagen BarCamp Hamburg nur zu sagen:

Vielen Dank Euch allen! Es hat viel Spaß gemacht! 

Einen besonderen Dank an das Orga-Team rund um Vivian Pein und Laura Fischer (Otto). Es steckt soooviel Arbeit in zwei Tagen BarCamp! Da können Sponsoren zwar helfen – aber ein BarCamp steht deswegen noch lange nicht.

Übrigens: Ein subjektive, aber lustiges Recap vom BarCamp findet sich auch im Blog von Sven Dietrich.

Das LG Freiburg & die Mitarbeiterwerbung

Der geneigte Leser fragt sich wahrscheinlich, warum ich reißerisch in die Headline groß was vom LG Freiburg und der Haftung des Arbeitgebers für ein werbliches „privates“ Facebook-Posting eines Mitarbeiters schreibe, wenn ich hier bisher nur ein halbes Wort verliere.

Die Lösung lautet: Der Fall hat auf dem BarCamp soviel Erstaunen und Interesse hervorgerufen, dass ich das ganze noch einmal ausführlich als Artikel aufbereitet habe. Aber nicht hier, sondern in der leadDIGITAL unter dem Titel

Wann Arbeitgeber für private Mitarbeiter-Posts haften

Also, wer mehr dazu wissen will, der muss sich jetzt den kleinen „Klick“ machen und rüber zur leadDIGITAL wechseln.

In diesem Sinne,

auf bald!

tl;dr: Das BarCamp Hamburg 2013 war toll. Das Wettbewerbsrecht gilt. Auch in diesem Neuland namens Internet.

PS: Ja, ich kenne die „Tweet insert“-Funktion. Aber die Tweets erscheinen dann alle RIIIEEESIG. Wollte ich nicht. Wenn mir jemand erklären kann, wie man die dann kleiner machen kann, immer her damit.

Gut zu wissen: Wem gehören eigentlich XING-Kontakte und Social Media Accounts? – Oder: Der Herausgabeanspruch des Arbeitgebers

Mit dem Blogbeitrag „Hört, hört! Ein Geschäftsgeheimnis! – Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg zu XING-Kontakten von Arbeitnehmern (Az. 29 Ga 2/13)“ erkannten wir, dass der gesunde Menschenverstand und Gerichtsentscheidungen manchmal doch im Gleichlauf verbunden sind. Denn nach diesem wie auch jenem können Geschäftskontakte – selbst wenn sie über virtuelle Plattformen wie XING organisiert sind – Geschäftsgeheimnisse darstellen. In dem konkreten Fall hatte das Arbeitsgericht Hamburg den in dem XING-Profil einer Angestellten gespeicherten Kontakten die Eigenschaft eines Geschäftsgeheimnisses abgesprochen, da die Kontakte und deren Speicherung im XING-Profil nach Auffassung des Gerichts nicht geschäftlich veranlasst gewesen seien. Eine geschäftliche Veranlassung wäre – so das ArbG Hamburg – nur dann zu erkennen, wenn die Kontaktaufnahmen im Zusammenhang mit der von der Beklagten ihrem Arbeitgeber geschuldeten arbeitsvertraglichen Tätigkeit gestanden  und die Kontaktpartner bei der Kontaktaufnahme für ihren jeweiligen Arbeitgeber gehandelt hätten.

I. „Geschäftlich veranlasste“ XING-Kontakte

So weit so gut. Was aber, wenn die Kontakte im Rahmen der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit entstanden sind und eben geschäftlich veranlasst waren? Das ist in der Regel bei dem klassischen Vertriebsmitarbeiter der Fall. Der Vertriebler – und damit das ganze Unternehmen – lebt von den Kontakten, die dieser akquiriert, hegt, pflegt und mit denen er – so hoffentlich früher oder später – Abschlüsse tätigt. Die Kontakte eines Vertrieblers sind für das Unternehmen, bei dem er angestellt ist, naturgemäß außerordentlich wertvoll. Deswegen ist das folgende – bereits im letzten Artikel aufgezeigte – Szenario für Unternehmen auch ein schreckliches: Der Vertriebsmitarbeiter V geht nach 15 Jahre Betriebszugehörigkeit. Er hinterlässt keinen einzigen Kontakt und insbesondere keine Informationen wie „Kunde K hat zwei Töchter – gerne danach fragen“ oder „Partner P mag keine Kinder, liebt aber die Jagd und seinen Jagdhund“ – Informationen, die so unwichtig scheinen, aber den Vertriebserfolg maßgeblich beeinflussen können. Sein Nachfolger muss bei Null anfangen.

1. Der Herausgabeanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer

Auch hier flüstert der gesunde Menschenverstand, dass das vorstehend skizzierte Szenario irgendwie nicht richtig erscheint. So sieht es auch das Gesetz. Nach §§ 675, 667 BGB ist nämlich der Arbeitnehmer im Rahmen des sogenannten Geschäftsbesorgungsvertrages verpflichtet, dem Arbeitgeber alles herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. „Aus der Geschäftsbesorgung erlangt“ meint nach der Rechtsprechung  des BGH „jeden Vorteil, den der Beauftragte im inneren Zusammenhang mit der Führung des Geschäftes, nicht nur bei der Gelegenheit, erhält.“

Weniger juristisch verdreht würde man sagen: Herauszugeben ist all das, was man im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses aufgrund eben dieses Arbeitsverhältnisses erhält. An den Arbeitgeber herauszugeben wäre beispielsweise ein vertrauliches Dokument des Geschäftspartners, das dem Angestellten zur Ausführung des gemeinsamen Projektes im Rahmen eines Meetings übergeben wurde. Nicht herauszugeben wäre ein Snickers, das zusammen mit dem Dokument übergeben wurde. Denn ganz augenscheinlich wurde das nur bei Gelegenheit übergeben und hatte mit der Arbeit nichts zu tun. (Puhh. Was’n Glück – denken jetzt all die Verfressenen dort draußen ;-).

2. Die Herausgabe von (virtuellen) Geschäftskontaktdaten

Nach dem Vorstehenden sind auch Geschäftskontakte, die im Rahmen der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit entstanden sind und die geschäftlich veranlasst waren, an den Arbeitgeber herauszugeben.

Wir denken uns einmal schnell knapp 15 Jahre zurück und stellen uns vor, dass der Arbeitnehmer seine Kontaktdaten von Geschäftspartnern noch im Rolodex (wer erinnert sich?) auf dem Schreibtisch organisiert. Das eben dieser Rolodex auf dem Schreibtisch stehen zu bleiben hätte, wenn Mitarbeiter V geht, leuchtet ein. Es handelt sich um Unternehmensdaten und mit denen muss der nächste schließlich auch arbeiten können.

Gleiches gilt, wenn die Daten zwar virtuell, aber mit einem unternehmensinternen System verwaltet werden. Die Daten bleiben beim Unternehmen.

Doch was, wenn die Daten virtuell über einen externen Anbieter wie eben XING verwaltet werden? In diesem Fall mehren sich die zu umschiffenden Klippen.

a. Wem gehört der Account bzw. wem gehören die Kontaktdaten?

Zunächst ist nicht klar, wem der Account und die darin befindlichen Daten gehören. Dabei sind dienstliche und private Accounts unterschiedlich zu behandeln. Handelt es sich um einen dienstlichen Account, dann kann der Arbeitgeber die Herausgabe des ganzen Accounts verlangen. Handelt es sich um einen rein privaten Account, dann ist der Arbeitnehmer allenfalls verpflichtet, die Informationen, die bei ordnungsgemäßer Organisation für die  weitere Tätigkeit des Arbeitgebers notwendig sind, dem ehemaligen Arbeitgeber zur Verfügung stellen – also etwa die Vertriebskontakte und die dazugehörige über die Plattform abgewickelte Korrespondenz – alle weiteren Daten unterliegen dem Schutz des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers.

Doch wann ist ein XING-Account privat, wann dienstlich? Der geschätzte Kollege Dr. Ulbricht hat zur Bestimmung dessen fünf maßgebliche Parameter aufgestellt:

– Wer zahlt?
– Unter welchem Namen wird der Account geführt?
– Welche Email-Adresse ist die Kontaktadressse des Accounts?
– Welche Adresse ist im Profil angegeben?
– Welchen Charakter hat das XING-Profil in der Gesamtbetrachtung?

Mit diesen Parametern lässt sich durchaus bestimmen, ob ein dienstlicher oder privater Account vorliegt. Doch außer bei den speziellen Recruiter-Zugängen (die auch ein Häufchen Geld kosten) wird es sich im realen Leben in der Regel bei XING & Consorten um privat angelegte Accounts handeln, so dass die Antwort meistens lautet: Es handelt sich um einen privaten Account, mit dem dienstliche Kontakte verwaltet werden. Doch mit der Beantwortung der Frage, ob ein privater oder dienstlicher Account oder  die eben beschriebene Mischform vorliegt, ist für die betroffenen Unternehmen noch nicht viel gewonnen.

b. Die Durchsetzung des Herausgabeanspruchs

In der Regel wird nämlich die Mischform vorliegen (privater Account, mit dem dienstliche Kontakte verwaltet werden). Dem Unternehmen bleibt hier zwar nach wie vor der Herausgabeanspruch bezüglich der oben benannten Daten wie den Vertriebskontakten und der zugehörigen Korrespondenz. Doch zwischen Recht haben und Recht bekommen liegt oft ein kleiner Unterschied. Trennen sich Mitarbeiter und Unternehmen im Streit und hat der Mitarbeiter die Daten ausschließlich über seinen virtuellen externen Account verwaltet, dann bleibt dem Arbeitgeber im Falle der Weigerung der Herausgabe nur der Klagweg.

Dass dieser Weg mit steinigen Hindernissen gepflastert ist, dürfte auf der Hand liegen. Das Unternehmen weiß im Zweifel gerade nicht, über welche Kontakte der Mitarbeiter verfügt. Es müsste zumindest nachweisen, dass der Mitarbeiter geschäftsrelevante Kontakte innerhalb der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit gewonnen und verwaltet hat, um überhaupt den Mitarbeiter in eine sekundäre Darlegungslast bezüglich seiner Kontakte zu drängen. Oder er müsste einen Auskunftsanspruch, der hier §§ 242, 259 iVm mit dem Arbeitsvertrag entspringen würde, durchsetzen können müssen. Anders ausgedrückt: Der Mitarbeiter müsste überhaupt gezwungen werden können, Auskunft über sein virtuellen Adressbuch zu geben, damit ein Gericht dann über die Herausgabe dieser Daten befinden könnte. Rechtsprechung gibt es zu diesen Fragestellungen noch nicht. Die hier im Blog besprochene Entscheidung des Arbeitsgerichts Hamburg ist bislang die einzige zu diesem Themenkreis ergangene Entscheidung – jedenfalls nach Kenntnis der Autorin.

Kurz zusammengefasst: Die Erfolgsaussichten der Geltendmachung eines solchen Herausgabeanspruchs sind theoretisch gut, faktisch eher vage.

II. Die Problematik bei Social Media Accounts

Die gleiche Problematik stellt sich bei Social Media Accounts wie „firmeneigenen“ Facebook-, GooglePlus- oder Twitter-Accounts. Je nach Strukturierung innerhalb des Unternehmens liegen diese in den Händen von Social Media Managern oder extern bei Agenturen.

Nun stellen wir uns hier vor, dass ein Unternehmen über Jahre mühsam und mit Erfolg die Social Media Kommunikation über einen oder mehrere Kanäle aufgebaut hat. Einer der Verantwortlichen (einer mit Administratoren-Rechten an den Accounts) geht. Er geht im Groll und weigert sich die Zugänge (Passwörter) herauszugeben oder ändert diese ab, so dass keiner im Team mehr Zugriff auf die Profile hat. Der Reputationsschaden kann immens sein. Die Arbeit von Jahren zerstört werden -erst Recht, wenn sich der Mitarbeiter zu reputationsschädigenden Äußerungen hinreißen lässt.

Auch hier würde der oben erwähnte Anspruch auf Herausgabe der Account-Daten dem Grunde nach greifen. Schließlich sind auch die Zugangsdaten im Rahmen der Tätigkeit des Mitarbeiters von diesem erlangt worden. Und natürlich muss sich der (Ex-)Mitarbeiter auch im Rahmen der allgemeinen Vorschriften für seine Äußerungen verantworten. Doch gleich wie – das Kind ist hier dann bereits in den Brunnen gefallen.

Gleiches gilt in dem Falle, in dem Agenturen mit dem Aufsetzen und der Betreuung der Accounts betraut sind. Auch diese können über die (hoffentlich!) vorhanden Verträge und die daraus resultierenden Rechtsverpflichtungen in Anspruch genommen werden. Diese Inanspruchnahmen sind jedoch mit den selben Problemen und dem in den Brunnen gefallenen Kind behaftet.

Die Beratungspraxis zeigt, dass das Problembewusstsein bezüglich derartiger Fälle noch sehr gering ist. Nur in den allerwenigsten Fällen sind bereits Regelungen mit den Mitarbeitern und/oder externen Agenturen zu diesen Fragestellungen getroffen worden. Das mag auch daran liegen, dass die Social Media Kommunikation eines Unternehmens oftmals durch einen oder eine handvoll Mitarbeiter erst einmal angefangen wird („Wir machen jetzt mal!“), um dann mit ersten positiven Ergebnissen vor die Geschäftsleitung treten zu können.

Entscheidungen deutscher Gerichte zur Herausgabe von Social Media Accounts existieren nach Kenntnis der Autorin noch nicht. Aber ebenso wie es schlicht seine Zeit dauerte, bis die ersten Fragen bezüglich der Äußerungen in sozialen Netzwerken oder aber eben die im letzten Artikel aufgeworfene Frage nach den XING-Accounts die Gerichte erreichten, wird es auch hier nur eine Frage der Zeit sein, wann es so weit ist. (Für all diejenigen, die wieder nur an die Schwarzseherei der Anwälte glauben: Der oben erwähnte Artikel vom Kollegen Ulbricht stammt aus dem Jahr 2010. Das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg aus Januar 2013. Just FYI).

III. Und jetzt? – Lösungsansätze

Die schlechte Nachricht gleich einmal vorweg: Eine Lösung, mit der eines der hier dargestellten Szenarien 100%ig nicht enstehen wird, gibt es nicht. Aber es gibt Möglichkeiten, das Risiko solcher Szenarien ganz erheblich zu senken.

In Bezug auf die virtuellen Vertriebskontakte kann z.B. die Regelung getroffen werden, dass die (geschäftlichen) Kontakte zeitgleich immer auch unternehmensinternen Systemen gespeichert werden müssen. Ein Verstoß gegen diese Regelung ist dann ein klarer Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen, denen mit den arbeitsrechtlichen Sanktionsinstrumentarium im Fall der Fälle begegnet werden kann.

Auch hinsichtlich der Social Media Accounts können klare Regelungen getroffen werden, wie diese zu verwalten sind und wo ggf. Zugangsdaten zu hinterlegen sind.

Ob solche Regelungen einzelvertraglich, über verbindliche Unternehmensrichtlinien oder aber über Betriebsvereinbarungen getroffen werden sollten, ist eine Frage des einzelnen Unternehmens und dessen interner Strukturierung.

Auch wenn hier jetzt die harten arbeitsrechtlichen Folgen angerissen wurden, die solche Regelungen haben können, dienen solche Regelungen in erster Linie der Sensibilisierung, der Aufklärung und der Führung der Mitarbeiter. Solche Regelungen soll(t)en zum Ziel haben, den Mitarbeitern auf der einen Seite eine sichere Bewegungsfreiheit in der unternehmerischen digitalen Kommunikation zu ermöglichen, auf der anderen Seite aber auch dem Unternehmen Handlungssicherheit hinsichtlich ihrer Unternehmensinteressen zu gewährleisten. Kurz: Derartige Regelungen sollen Streit und vor allem (teure und zeitintensive) gerichtliche Auseinandersetzungen vermeiden helfen.

IV. Ist das alles?

Die Lösungsvorschläge klingen einfach und überschaubar. Das sind sie – relativ besehen – in Bezug auf die hier aufgeworfenen Problemstellungen auch.

Allerdings zeigt schon der fast „klassische“ Fall der virtuell in externen Datenbanken gespeicherten XING-Kontakte ein Problem auf, dass rapide zunimmt: Die private und dienstliche Kommunikation vermengt sich an allen Orten und über alle Devices. Hieraus resultieren für die Unternehmen – gleich ob es sich um den Bereich IT, Personal, Kommunikation oder Revision handelt – mannigfaltige juristische und tatsächliche Probleme. Mit der Zunahme der Bedeutung von Social Media in der externen wie internen Kommunikation steigt die Notwendigkeit von diesbezüglichen Spielregeln sowohl für die Mitarbeiter als auch das Unternehmen selbst. Und dabei ist es bei weitem nicht mit den „10 Do’s & Don’ts“, die dann „Social Media Richtlinie“ genannt werden, getan.

Doch zu diesen ebenso spannenden wie komplexen Fragestellungen gibt es dann demnächst mehr – die Ausführungen dazu würden hier bei weitem den Rahmen sprengen….

Wer nicht warten mag, der kann schon mal den von mir verfassten Artikel „Die Tücken der neuen Medien“ im Human Resources Manager lesen. Der Artikel zeigt in Ansätzen auf, warum „Bunte Leitfäden für die Mitarbeiter“ (leider) nicht zur Regelung der Social Media Kommunikation im Unternehmen ausreichen.

In diesem Sinne,

auf bald und mehr zur Notwendigkeit von Social Media Richtlinien.