Kategorie-Archiv: Arbeitsrecht

Rechtssicheres Recruiting in Social Media (Praxis-Intensiv Seminar)

Zu wenig Bewerber und/oder die falschen Bewerber. Unbesetzte Stellen. Keine Fachkräfte. Schon jetzt schlägt der demografische Wandel in etlichen Branchen und Regionen den Unternehmen mit seinem heißen Atem mitten ins Gesicht. Besser wird es nicht werden. Das sagen die eindeutigen Zahlen, die bereits unverrückbar in die Geburtenjahrgänge gemeißelt sind. Der Markt dreht zum Bewerbermarkt. Erschwerend kommt die gut ausgebildete und reichlich (zu?) selbstbewusste Generation Y hinzu, die Forderungen an die Arbeitgeber stellt, die kürzlich noch undenkbar waren.

Die Not ist groß in den Personalabteilungen. Neben den klassischen Rekrutierungs-Tools wie Anzeigen und Jobmessen sollen alle digitalen Wege der Social Media Kommunikation genutzt werden. Employer Branding Kampagnen, Niedrigschwellige Informations- und Kontatkangebote auf Facebook und Twitter-Jobmessen  (ja, die gibt es, siehe hier) ebenso wie Active Sourcing und die Begleitung von potentiellen Kandidat im Rahmen des Talent Relationship Managements sowie der Einsatz der eigenen Mitarbeiter als Markenbotschafter.

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Social Media Richtlinien – Der bunte Leitfaden für die Mitarbeiter oder steckt mehr dahinter? Teil 2

Willkommen zum zweiten Teil der kleinen Serie über “Social Media Richtlinien” hier im Blog, mit welcher ich versuche, die Inhalte und Hintergründe meines kürzlich in der Kommunikation & Recht, Ausgabe 2014, 1 erschienenen Fachartikels “Social Media im Unternehmen – Zur “Zweckmäßigkeit” des Verbots der (privaten) Nutzung unter besonderer Berücksichtigung von § 88 TKG“ zu erläutern.

Im ersten Teil “Social Media Richtlinien” ging es um eine Hinführung zum Thema, die Erläuterung einiger erster rechtlicher Fragestellungen sowie das Aufzeigen von den tatsächlichen Gegebenheiten digitaler Kommunikation in Unternehmen.

Die letzten Zeilen sahen dabei aus wie folgt:

In der Regel ist aber die private Nutzung ohnehin geduldet und die IT-Infrastruktur, das Internet, die E-Mail-Accounts und natürlich Social Media werden selbstverständlich auch privat von den Mitarbeitern genutzt.

b. Rechtliche Probleme

Und damit sind wir mitten drin in den rechtlichen Problemen.

Denn ganz offensichtlich tritt bei einer nicht geregelten privaten Nutzung ein Grundrechtskonflikt aus den Persönlichkeitsrechten des Arbeitnehmers, wozu auch das Recht auf Datenschutz zählt, und dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auf Seiten des Arbeitgebers zu Tage.

Offensichtlich? Für den Nicht-Juristen vielleicht dann doch nicht. Ich versuche es, einmal so kurz wie möglich aufzudröseln:

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Social Media Richtlinien – Der bunte Leitfaden für die Mitarbeiter oder steckt mehr dahinter?

Vorbemerkung:
Vor ein paar Tagen stellte ich hier im Blog meinen frisch in der Kommunikation & Recht, Ausgabe 2014, 1 erschienenen Fachartikel “Social Media im Unternehmen – Zur “Zweckmäßigkeit” des Verbots der (privaten) Nutzung unter besonderer Berücksichtigung von § 88 TKG” vor. Da es sich um einen Fachartikel handelt, enthält er womöglich für den einen oder anderen ein wenig zu viel Fachchinesisch. Deswegen versprach ich sogleich, das Ganze hier noch einmal in gewohnter Art und Weise aufzubereiten. Also, here we go:

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Social Media im Unternehmen – Zur “Zweckmäßigkeit” des Verbots der (privaten) Nutzung

… so lautet der Titel des von mir verfassten und nun in der Fachzeitschrift Kommunikation und Recht (K&R, 2014, 1) frisch erschienen Artikels.

KuR Social Media im Unternehmen_klein

In der eingehenden Beschreibung heißt es dort:

“Der Beitrag greift lösungsorientiert die Diskussion um Verbote der (privaten) Internet-, E-Mail und Social Media Nutzung am Arbeitsplatz vor dem Hintergrund des heute in Unternehmen geforderten Informations- und Kommunikationsverhaltens der Mitarbeiter unter besonderer Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung zu § 88 TKG auf.”

Anders ausgedrückt beschäftige ich mit mit dem Artikel “Social Media im Unternehmen (Kommunikation & Recht, 2014, 1) mit dem Folgenden:

Viele Juristen postulieren immer noch ein Verbot der (privaten) Nutzung digitaler Kommunikation am Arbeitsplatz als die beste und sicherste Lösung für Unternehmen. Social Media Manager schütteln ob solch eines konsequenten Verbots den Kopf. Und halten jegliche Regulierung für unnötig, bzw. schlicht überflüssig. Die Chefetage ist ohnehin hochgradig verunsichert. Sie hört den Rat der Juristen und weiß zugleich um die Notwendigkeit von Social Media und der Unsinnigkeit, bzw. kaum möglichen Durchsetzbarkeit eines Verbotes der (privaten) Nutzung digitaler Kommunikationsmittel – auch wenn es sich bei der den Arbeitnehmern zur Verfügung gestellten IT-Infrastruktur, Internet und E-Mail noch so sehr um Betriebsmittel handeln.  Aus dieser Melange entsteht der deutsche Regelfall der (privaten) Nutzung digitaler Kommunikationsmittel: Die Duldung.

Der Artikel zeigt im Wesentlichen drei Dinge auf. Zum einen dass ein Verbot nicht sinnvoll – wenn gleich auf den ersten Blick juristisch besehen viel einfacher – ist. Zum anderen, dass die vermeintlich ebenso einfache Duldung zahlreiche Folgeprobleme nach sich zieht, die sich wahlweise mit dem Modewort Compliance oder den guten, alten Legalitätspflichten umschreiben lassen sowie dass bunte Social Media Leitfäden zwar gut für die Mitarbeiter, aber dennoch nicht ausreichend im Sinne von Social Media Richtlinien sind. Und schließlich, dass die Argumentation der Juristen, welche stets § 88 Telekommunikationsgesetz zur Begründung des absoluten Verbots privater Nutzung heranziehen und der Geschäftsführung Szenarien von strafrechtlicher Verfolgung bei Verstößen gegen eben diesen vor Augen führen, vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung (LAG Niedersachsen, 31. 5. 2010 – 12 Sa 875/09; LAG Berlin-Brandenburg, 16. 2. 2011 – 4 Sa 2132/10; LAG Hamm, 10. 7. 2012 – 14 Sa 1711/10) und neuerer Literatur nicht zu halten ist.

Oh. Und natürlich zeigt der Artikel noch einen vierten Bereich auf: Lösungen.

Wer nun mag, kann sich den Artikel “Social Media im Unternehmen” (Kommunikation & Recht, 2014, 1) hier als pdf ansehen und zu Gemüte führen.

Wem der Artikel zuviel Fachchinesisch enthält (nun ja, es ist eben ein Fachartikel…), der muss sich noch ein wenig in Geduld üben. Aber in Kürze wird die Problematik hier im Blog noch einmal auf altbekannte Weise bearbeitet werden.

In diesem Sinne,

ein frohes neues Jahr und auf mehr Social Media in den Unternehmen!

PS: Liebe Blog-Abonnenten, entschuldigen Sie bitte, dass Sie den Artikel nun zweimal bekommen. Aber aus technischen Gründen war es leider notwendig, dass er noch einmal komplett neu eingestellt wird.

Das #bchh13 und das LG Freiburg (Az. 12 O 83/13) zur Haftung des Arbeitgebers für ein werbliches “privates” Facebook-Posting eines Mitarbeiters

Am 15./16. November fand wieder einmal das BarCamp Hamburg in den gastgebenden Hallen von Otto statt. Dirks & Diercks Rechtsanwälte waren das erst Mal als Sponsoren dabei. Doch natürlich haben wir es nicht bei dieser Rolle bewenden lassen, sondern haben im Ergebnis gleich drei (statt nur zwei) Sessions in den Ring geworfen und das kam so:

Ankündigung Internet-Dingens

Ich startet um 16.oo Uhr mit der Session “Das Internet-Dingens und die Rechtsprechung“. Denn während ich vor drei Jahren immer noch sagen musste “Rechtlich sieht es so und so aus, aber konkrete Rechtsprechung zu diesen Themen aus dem Bereich Social Media gibt es noch (fast) nicht.”, sieht das heute doch ein wenig (sehr) anders aus. Die Teilnehmer fanden es augenscheinlich auch ganz gut.

informative session internet-dingens

Es wurde viel diskutiert. Besondere Aufmerksamkeit erhielt der kürzlich vor dem LG Freiburg (Az. 12 O 83/13) verhandelte Fall, in dem der Arbeitgeber für ein werbliches Posting seines Mitarbeiters auf dessen privaten Profil zur wettbewerbsrechtlichen Verantwortung gezogen wurde (Dazu unten noch mehr!).

Es entspann sich anhand dieses Falles eine Diskussion zum Thema Content Marketing versus Schleichwerbung. Dabei stellten wir fest:

noch eine session

Also gesagt, getan:

Moin bchh13

Dazu hieß es:

spannende diskussion schleichwerbung

Warum auch im digitalen Zeitalter Regeln im Wettbewerb ihre Berechtigung haben, fasst @dhearjhonny übrigens perfekt zusammen:

neutrale Information im Netz

Im Anschluss folgte dann die geplante Session von Stephan Dirks zum Thema “Ideen schützen”

spannende session ideen schützen

Hier gelangte wir binnen einer Stunde über das Markenrecht, das Urheberrecht und den Schutz von Werktiteln  zum NDA.

gute erkenntnis

Viel Stoff für wenig Zeit. Aber auch in dieser Session wurde viel erklärt und leidenschaftlich diskutiert.

Mir (uns) bleibt nach zwei Tagen BarCamp Hamburg nur zu sagen:

Vielen Dank Euch allen! Es hat viel Spaß gemacht! 

Einen besonderen Dank an das Orga-Team rund um Vivian Pein und Laura Fischer (Otto). Es steckt soooviel Arbeit in zwei Tagen BarCamp! Da können Sponsoren zwar helfen – aber ein BarCamp steht deswegen noch lange nicht.

Übrigens: Ein subjektive, aber lustiges Recap vom BarCamp findet sich auch im Blog von Sven Dietrich.

Das LG Freiburg & die Mitarbeiterwerbung

Der geneigte Leser fragt sich wahrscheinlich, warum ich reißerisch in die Headline groß was vom LG Freiburg und der Haftung des Arbeitgebers für ein werbliches “privates” Facebook-Posting eines Mitarbeiters schreibe, wenn ich hier bisher nur ein halbes Wort verliere.

Die Lösung lautet: Der Fall hat auf dem BarCamp soviel Erstaunen und Interesse hervorgerufen, dass ich das ganze noch einmal ausführlich als Artikel aufbereitet habe. Aber nicht hier, sondern in der leadDIGITAL unter dem Titel

Wann Arbeitgeber für private Mitarbeiter-Posts haften

Also, wer mehr dazu wissen will, der muss sich jetzt den kleinen “Klick” machen und rüber zur leadDIGITAL wechseln.

In diesem Sinne,

auf bald!

tl;dr: Das BarCamp Hamburg 2013 war toll. Das Wettbewerbsrecht gilt. Auch in diesem Neuland namens Internet.

PS: Ja, ich kenne die “Tweet insert”-Funktion. Aber die Tweets erscheinen dann alle RIIIEEESIG. Wollte ich nicht. Wenn mir jemand erklären kann, wie man die dann kleiner machen kann, immer her damit.

Gut zu wissen: Wem gehören eigentlich XING-Kontakte und Social Media Accounts? – Oder: Der Herausgabeanspruch des Arbeitgebers

Mit dem Blogbeitrag “Hört, hört! Ein Geschäftsgeheimnis! – Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg zu XING-Kontakten von Arbeitnehmern (Az. 29 Ga 2/13)” erkannten wir, dass der gesunde Menschenverstand und Gerichtsentscheidungen manchmal doch im Gleichlauf verbunden sind. Denn nach diesem wie auch jenem können Geschäftskontakte – selbst wenn sie über virtuelle Plattformen wie XING organisiert sind – Geschäftsgeheimnisse darstellen. In dem konkreten Fall hatte das Arbeitsgericht Hamburg den in dem XING-Profil einer Angestellten gespeicherten Kontakten die Eigenschaft eines Geschäftsgeheimnisses abgesprochen, da die Kontakte und deren Speicherung im XING-Profil nach Auffassung des Gerichts nicht geschäftlich veranlasst gewesen seien. Eine geschäftliche Veranlassung wäre – so das ArbG Hamburg – nur dann zu erkennen, wenn die Kontaktaufnahmen im Zusammenhang mit der von der Beklagten ihrem Arbeitgeber geschuldeten arbeitsvertraglichen Tätigkeit gestanden  und die Kontaktpartner bei der Kontaktaufnahme für ihren jeweiligen Arbeitgeber gehandelt hätten.

I. “Geschäftlich veranlasste” XING-Kontakte

So weit so gut. Was aber, wenn die Kontakte im Rahmen der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit entstanden sind und eben geschäftlich veranlasst waren? Das ist in der Regel bei dem klassischen Vertriebsmitarbeiter der Fall. Der Vertriebler – und damit das ganze Unternehmen – lebt von den Kontakten, die dieser akquiriert, hegt, pflegt und mit denen er – so hoffentlich früher oder später – Abschlüsse tätigt. Die Kontakte eines Vertrieblers sind für das Unternehmen, bei dem er angestellt ist, naturgemäß außerordentlich wertvoll. Deswegen ist das folgende – bereits im letzten Artikel aufgezeigte – Szenario für Unternehmen auch ein schreckliches: Der Vertriebsmitarbeiter V geht nach 15 Jahre Betriebszugehörigkeit. Er hinterlässt keinen einzigen Kontakt und insbesondere keine Informationen wie “Kunde K hat zwei Töchter – gerne danach fragen” oder “Partner P mag keine Kinder, liebt aber die Jagd und seinen Jagdhund” – Informationen, die so unwichtig scheinen, aber den Vertriebserfolg maßgeblich beeinflussen können. Sein Nachfolger muss bei Null anfangen.

1. Der Herausgabeanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer

Auch hier flüstert der gesunde Menschenverstand, dass das vorstehend skizzierte Szenario irgendwie nicht richtig erscheint. So sieht es auch das Gesetz. Nach §§ 675, 667 BGB ist nämlich der Arbeitnehmer im Rahmen des sogenannten Geschäftsbesorgungsvertrages verpflichtet, dem Arbeitgeber alles herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. ”Aus der Geschäftsbesorgung erlangt” meint nach der Rechtsprechung  des BGH ”jeden Vorteil, den der Beauftragte im inneren Zusammenhang mit der Führung des Geschäftes, nicht nur bei der Gelegenheit, erhält.”

Weniger juristisch verdreht würde man sagen: Herauszugeben ist all das, was man im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses aufgrund eben dieses Arbeitsverhältnisses erhält. An den Arbeitgeber herauszugeben wäre beispielsweise ein vertrauliches Dokument des Geschäftspartners, das dem Angestellten zur Ausführung des gemeinsamen Projektes im Rahmen eines Meetings übergeben wurde. Nicht herauszugeben wäre ein Snickers, das zusammen mit dem Dokument übergeben wurde. Denn ganz augenscheinlich wurde das nur bei Gelegenheit übergeben und hatte mit der Arbeit nichts zu tun. (Puhh. Was’n Glück – denken jetzt all die Verfressenen dort draußen ;-).

2. Die Herausgabe von (virtuellen) Geschäftskontaktdaten

Nach dem Vorstehenden sind auch Geschäftskontakte, die im Rahmen der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit entstanden sind und die geschäftlich veranlasst waren, an den Arbeitgeber herauszugeben.

Wir denken uns einmal schnell knapp 15 Jahre zurück und stellen uns vor, dass der Arbeitnehmer seine Kontaktdaten von Geschäftspartnern noch im Rolodex (wer erinnert sich?) auf dem Schreibtisch organisiert. Das eben dieser Rolodex auf dem Schreibtisch stehen zu bleiben hätte, wenn Mitarbeiter V geht, leuchtet ein. Es handelt sich um Unternehmensdaten und mit denen muss der nächste schließlich auch arbeiten können.

Gleiches gilt, wenn die Daten zwar virtuell, aber mit einem unternehmensinternen System verwaltet werden. Die Daten bleiben beim Unternehmen.

Doch was, wenn die Daten virtuell über einen externen Anbieter wie eben XING verwaltet werden? In diesem Fall mehren sich die zu umschiffenden Klippen.

a. Wem gehört der Account bzw. wem gehören die Kontaktdaten?

Zunächst ist nicht klar, wem der Account und die darin befindlichen Daten gehören. Dabei sind dienstliche und private Accounts unterschiedlich zu behandeln. Handelt es sich um einen dienstlichen Account, dann kann der Arbeitgeber die Herausgabe des ganzen Accounts verlangen. Handelt es sich um einen rein privaten Account, dann ist der Arbeitnehmer allenfalls verpflichtet, die Informationen, die bei ordnungsgemäßer Organisation für die  weitere Tätigkeit des Arbeitgebers notwendig sind, dem ehemaligen Arbeitgeber zur Verfügung stellen – also etwa die Vertriebskontakte und die dazugehörige über die Plattform abgewickelte Korrespondenz – alle weiteren Daten unterliegen dem Schutz des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers.

Doch wann ist ein XING-Account privat, wann dienstlich? Der geschätzte Kollege Dr. Ulbricht hat zur Bestimmung dessen fünf maßgebliche Parameter aufgestellt:

- Wer zahlt?
- Unter welchem Namen wird der Account geführt?
- Welche Email-Adresse ist die Kontaktadressse des Accounts?
- Welche Adresse ist im Profil angegeben?
- Welchen Charakter hat das XING-Profil in der Gesamtbetrachtung?

Mit diesen Parametern lässt sich durchaus bestimmen, ob ein dienstlicher oder privater Account vorliegt. Doch außer bei den speziellen Recruiter-Zugängen (die auch ein Häufchen Geld kosten) wird es sich im realen Leben in der Regel bei XING & Consorten um privat angelegte Accounts handeln, so dass die Antwort meistens lautet: Es handelt sich um einen privaten Account, mit dem dienstliche Kontakte verwaltet werden. Doch mit der Beantwortung der Frage, ob ein privater oder dienstlicher Account oder  die eben beschriebene Mischform vorliegt, ist für die betroffenen Unternehmen noch nicht viel gewonnen.

b. Die Durchsetzung des Herausgabeanspruchs

In der Regel wird nämlich die Mischform vorliegen (privater Account, mit dem dienstliche Kontakte verwaltet werden). Dem Unternehmen bleibt hier zwar nach wie vor der Herausgabeanspruch bezüglich der oben benannten Daten wie den Vertriebskontakten und der zugehörigen Korrespondenz. Doch zwischen Recht haben und Recht bekommen liegt oft ein kleiner Unterschied. Trennen sich Mitarbeiter und Unternehmen im Streit und hat der Mitarbeiter die Daten ausschließlich über seinen virtuellen externen Account verwaltet, dann bleibt dem Arbeitgeber im Falle der Weigerung der Herausgabe nur der Klagweg.

Dass dieser Weg mit steinigen Hindernissen gepflastert ist, dürfte auf der Hand liegen. Das Unternehmen weiß im Zweifel gerade nicht, über welche Kontakte der Mitarbeiter verfügt. Es müsste zumindest nachweisen, dass der Mitarbeiter geschäftsrelevante Kontakte innerhalb der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit gewonnen und verwaltet hat, um überhaupt den Mitarbeiter in eine sekundäre Darlegungslast bezüglich seiner Kontakte zu drängen. Oder er müsste einen Auskunftsanspruch, der hier §§ 242, 259 iVm mit dem Arbeitsvertrag entspringen würde, durchsetzen können müssen. Anders ausgedrückt: Der Mitarbeiter müsste überhaupt gezwungen werden können, Auskunft über sein virtuellen Adressbuch zu geben, damit ein Gericht dann über die Herausgabe dieser Daten befinden könnte. Rechtsprechung gibt es zu diesen Fragestellungen noch nicht. Die hier im Blog besprochene Entscheidung des Arbeitsgerichts Hamburg ist bislang die einzige zu diesem Themenkreis ergangene Entscheidung – jedenfalls nach Kenntnis der Autorin.

Kurz zusammengefasst: Die Erfolgsaussichten der Geltendmachung eines solchen Herausgabeanspruchs sind theoretisch gut, faktisch eher vage.

II. Die Problematik bei Social Media Accounts

Die gleiche Problematik stellt sich bei Social Media Accounts wie “firmeneigenen” Facebook-, GooglePlus- oder Twitter-Accounts. Je nach Strukturierung innerhalb des Unternehmens liegen diese in den Händen von Social Media Managern oder extern bei Agenturen.

Nun stellen wir uns hier vor, dass ein Unternehmen über Jahre mühsam und mit Erfolg die Social Media Kommunikation über einen oder mehrere Kanäle aufgebaut hat. Einer der Verantwortlichen (einer mit Administratoren-Rechten an den Accounts) geht. Er geht im Groll und weigert sich die Zugänge (Passwörter) herauszugeben oder ändert diese ab, so dass keiner im Team mehr Zugriff auf die Profile hat. Der Reputationsschaden kann immens sein. Die Arbeit von Jahren zerstört werden -erst Recht, wenn sich der Mitarbeiter zu reputationsschädigenden Äußerungen hinreißen lässt.

Auch hier würde der oben erwähnte Anspruch auf Herausgabe der Account-Daten dem Grunde nach greifen. Schließlich sind auch die Zugangsdaten im Rahmen der Tätigkeit des Mitarbeiters von diesem erlangt worden. Und natürlich muss sich der (Ex-)Mitarbeiter auch im Rahmen der allgemeinen Vorschriften für seine Äußerungen verantworten. Doch gleich wie – das Kind ist hier dann bereits in den Brunnen gefallen.

Gleiches gilt in dem Falle, in dem Agenturen mit dem Aufsetzen und der Betreuung der Accounts betraut sind. Auch diese können über die (hoffentlich!) vorhanden Verträge und die daraus resultierenden Rechtsverpflichtungen in Anspruch genommen werden. Diese Inanspruchnahmen sind jedoch mit den selben Problemen und dem in den Brunnen gefallenen Kind behaftet.

Die Beratungspraxis zeigt, dass das Problembewusstsein bezüglich derartiger Fälle noch sehr gering ist. Nur in den allerwenigsten Fällen sind bereits Regelungen mit den Mitarbeitern und/oder externen Agenturen zu diesen Fragestellungen getroffen worden. Das mag auch daran liegen, dass die Social Media Kommunikation eines Unternehmens oftmals durch einen oder eine handvoll Mitarbeiter erst einmal angefangen wird (“Wir machen jetzt mal!”), um dann mit ersten positiven Ergebnissen vor die Geschäftsleitung treten zu können.

Entscheidungen deutscher Gerichte zur Herausgabe von Social Media Accounts existieren nach Kenntnis der Autorin noch nicht. Aber ebenso wie es schlicht seine Zeit dauerte, bis die ersten Fragen bezüglich der Äußerungen in sozialen Netzwerken oder aber eben die im letzten Artikel aufgeworfene Frage nach den XING-Accounts die Gerichte erreichten, wird es auch hier nur eine Frage der Zeit sein, wann es so weit ist. (Für all diejenigen, die wieder nur an die Schwarzseherei der Anwälte glauben: Der oben erwähnte Artikel vom Kollegen Ulbricht stammt aus dem Jahr 2010. Das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg aus Januar 2013. Just FYI).

III. Und jetzt? – Lösungsansätze

Die schlechte Nachricht gleich einmal vorweg: Eine Lösung, mit der eines der hier dargestellten Szenarien 100%ig nicht enstehen wird, gibt es nicht. Aber es gibt Möglichkeiten, das Risiko solcher Szenarien ganz erheblich zu senken.

In Bezug auf die virtuellen Vertriebskontakte kann z.B. die Regelung getroffen werden, dass die (geschäftlichen) Kontakte zeitgleich immer auch unternehmensinternen Systemen gespeichert werden müssen. Ein Verstoß gegen diese Regelung ist dann ein klarer Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen, denen mit den arbeitsrechtlichen Sanktionsinstrumentarium im Fall der Fälle begegnet werden kann.

Auch hinsichtlich der Social Media Accounts können klare Regelungen getroffen werden, wie diese zu verwalten sind und wo ggf. Zugangsdaten zu hinterlegen sind.

Ob solche Regelungen einzelvertraglich, über verbindliche Unternehmensrichtlinien oder aber über Betriebsvereinbarungen getroffen werden sollten, ist eine Frage des einzelnen Unternehmens und dessen interner Strukturierung.

Auch wenn hier jetzt die harten arbeitsrechtlichen Folgen angerissen wurden, die solche Regelungen haben können, dienen solche Regelungen in erster Linie der Sensibilisierung, der Aufklärung und der Führung der Mitarbeiter. Solche Regelungen soll(t)en zum Ziel haben, den Mitarbeitern auf der einen Seite eine sichere Bewegungsfreiheit in der unternehmerischen digitalen Kommunikation zu ermöglichen, auf der anderen Seite aber auch dem Unternehmen Handlungssicherheit hinsichtlich ihrer Unternehmensinteressen zu gewährleisten. Kurz: Derartige Regelungen sollen Streit und vor allem (teure und zeitintensive) gerichtliche Auseinandersetzungen vermeiden helfen.

IV. Ist das alles?

Die Lösungsvorschläge klingen einfach und überschaubar. Das sind sie – relativ besehen – in Bezug auf die hier aufgeworfenen Problemstellungen auch.

Allerdings zeigt schon der fast “klassische” Fall der virtuell in externen Datenbanken gespeicherten XING-Kontakte ein Problem auf, dass rapide zunimmt: Die private und dienstliche Kommunikation vermengt sich an allen Orten und über alle Devices. Hieraus resultieren für die Unternehmen – gleich ob es sich um den Bereich IT, Personal, Kommunikation oder Revision handelt – mannigfaltige juristische und tatsächliche Probleme. Mit der Zunahme der Bedeutung von Social Media in der externen wie internen Kommunikation steigt die Notwendigkeit von diesbezüglichen Spielregeln sowohl für die Mitarbeiter als auch das Unternehmen selbst. Und dabei ist es bei weitem nicht mit den “10 Do’s & Don’ts”, die dann “Social Media Richtlinie” genannt werden, getan.

Doch zu diesen ebenso spannenden wie komplexen Fragestellungen gibt es dann demnächst mehr – die Ausführungen dazu würden hier bei weitem den Rahmen sprengen….

Wer nicht warten mag, der kann schon mal den von mir verfassten Artikel “Die Tücken der neuen Medien” im Human Resources Manager lesen. Der Artikel zeigt in Ansätzen auf, warum “Bunte Leitfäden für die Mitarbeiter” (leider) nicht zur Regelung der Social Media Kommunikation im Unternehmen ausreichen.

In diesem Sinne,

auf bald und mehr zur Notwendigkeit von Social Media Richtlinien.

Active Sourcing und Talent Relationship Management (TRM) rechtlich betrachtet – Part III

Ende April veröffentlichte ich hier Part I und Part II der kleinen Serie zum Active Sourcing & Talent Relationship Management (TRM). Während ich im ersten Teil erläuterte,

was eigentlich Active Sourcing & TRM ist,
warum sich ein Personaler auch noch um die rechtliche Seite den Kopf zerbrechen sollte
und warum der den Personalabteilungen bekannte § 32 BDSG hier eher weniger hilft,

setzte ich mich im zweiten Teil mit den rechtlichen Problemen der Kandidatenansprache

ausführlich auseinander. Nach einem Haufen Arbeit und einer zweiwöchigen, sehr schönen, Auszeit mit meiner Familie auf Menorca, kommen wir hier nun endlich zum dritten Teil, der sich mit der wettbewerbsrechtlichen Fragestellungen befasst. Schließlich gibt es neben dem interessierten Unternehmen und dem potentiellen Kandidaten häufig noch ein dritte Partei: Den bisherigen Arbeitgeber. Und der ist im Zweifel nicht sonderlich amüsiert, wenn der schnellste Fisch in einen hübscheren Teich gelockt wird.

I. Der Wettbewerb und das Recht

Nach unserer Rechtsordnung (und Marktordnung) ist der Wettbewerb frei. Doch innerhalb dieses freien Wettbewerbs soll fair gespielt werden. Für das Fairplay im Markt sorgt in erster Linie das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, kurz UWG. Und nach eben diesem Gesetz sind unlautere geschäftliche Handlungen verboten, wenn sie die Interessen von Mitbewerbern spürbar beeinträchtigen. Doch was sind unlautere geschäftliche Handlungen und die Interessen von Mitbewerbern auf dem Spielfeld der Rekrutierung?

1. Abwerben – Eine unlautere geschäftliche Handlung?
Die Freiheit des Wettbewerbs erstreckt sich auch auf die Nachfrage nach Arbeitnehmern und somit haben Unternehmen keinen etwaigen „Bestandsschutz“ hinsichtlich ihrer Mitarbeiter (vgl. Köhler/Bornkamm, § 4, Rn. 10.103). Das Fischen in fremden Teichen, also das Abwerben von Mitarbeitern, ist damit grundsätzlich erlaubt. Jedoch: Fair muss es zugehen. Das Ziehen am Trikot ist weder beim Fußball, noch beim Rekrutieren erlaubt. In der Sprache des UWG heißt es dazu: Unlauter handelt insbesondere, wer die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft (§ 4 Nr. 7 UWG), oder Mitbewerber gezielt behindert (§ 4 Nr. 10 UWG). a. Rekrutierung = Das Herabsetzen & Verunglimpfen von Mitbewerbern?!? Abwegig! Meint hier der ein oder andere womöglich. Doch weit gefehlt. Eine wettbewerbswidrige Herabsetzung eines Mitbewerbers ist nämlich dann zu bejahen, wenn die Handlung geeignet ist, die Wertschätzung des betroffenen Mitbewerbers in den Augen der angesprochenen Verkehrskreise zu verringern. Und nun stelle man sich vor, den Mitarbeiter MA der Agentur A erreicht eine elektronische Nachricht vom Familienunternehmen F mit folgendem Inhalt: „Sehr geehrter Herr MA, möchten Sie weiterhin Dinge hören wie ‚Um 18.00 Uhr schon Feierabend? Haben Sie denn einen halben Tag Urlaub eingereicht?!‘ oder ‚Kommen Sie, zur Hochzeit Ihrer Schwester können Sie doch immer noch, der Pitch ist jetzt echt wichtiger…!‘ oder ‚Bitte ändern Sie den Plot noch mal – ich muss in 30 Minuten beim Kunden präsentieren‘. Nein? Rufen Sie mich an! In unserem Familienunternehmen F wissen wir nämlich Ihr Marketing-Know-How und Sie als Person zu schätzen. Ihr Personaler des Unternehmens F.“

Was entnimmt der angesprochene Verkehrskreis (also der angesprochene Kandidat) diesen Sätzen in Bezug auf die Agentur A? Wohl kaum etwas anderes als dass es sich um einen „Saftladen“ handeln muss, dem die Befindlich- und Persönlichkeit der Mitarbeiter komplett egal ist, solange sie nur arbeiten und die Rendite am Ende des Tages stimmt. Es wird also ein abträgliches Werturteil hinsichtlich der Agentur gefällt. Und aufgrund dieses Gesamtkontextes und Eindrucks wäre es damit auch gleichgültig, ob derartige Sätze vielleicht tatsächlich mal in der Agentur gefallen sind. Ergo ist diese Nachricht dazu geeignet, die Wertschätzung des Mitarbeiters MA für seinen Arbeitgeber die Agentur A zu verringern. Und demnach liegt eine unlautere Handlung in Form der Herabsetzung des Mitbewerbers (des bisherigen Arbeitgebers) vor. b. Rekrutierung = Das gezielte Behindern von Mitbewerbern?!? Nach dem oben Gesagten, wonach das Abwerben von Mitarbeitern erlaubt ist, kann eine Rekrutierung wohl kaum eine unlautere Handlung im Sinne der Behinderung des Mitbewerbers sein? Doch es kann. In einem Fall wie dem hier konstruierten. Denn eine Abwerbung ist wettbewerbsrechtlich eben nicht nicht mehr zulässig, wenn unlautere Begleitumstände wie etwa die herabsetzende Äußerungen über den bisherigen Arbeitgeber  hinzukommen. Und das wiederum gilt dann als gezielte Behinderung des Mitbewerbers.

2. Mitbewerber – Wo ist denn das Wettbewerbsverhältnis?
Im Wettbewerbsrecht wird ein Wettbewerbsverhältnis benötigt, um als Unternehmen gegen den sich unlauter verhaltenen Mitbewerber vorgehen zu können. Das soll die Möglichkeit des „Behakens“ von Unternehmen untereinander begrenzen. Dabei ist klar, dass ein Wettbewerbsverhältnis zwischen zwei Shampoo-Produzenten besteht, die um die gleiche Käuferschaft und damit dem Absatz von Produkten buhlen. Doch besteht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen einem Hersteller von Dosensuppen und einem Maschinenbauer für Tunnelbohrköpfe, die beide einen Marketing-Direktor suchen? Die schlichte Antwort lautet: Ja. Denn ein Wettbewerbsverhältnis besteht auch dann, wenn die beteiligten Unternehmen nicht im Absatz von Produkten, sondern in der Nachfrage nach Dienstleistungen, einschließlich derer von Arbeitskräften, konkurrieren (vgl. Köhler/Bornkamm § 4, Rn. 10.104). Und das heißt, es besteht quasi immer ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Unternehmen in Bezug auf die Abwerbesituation, gleich wie „weit weg“ sie hinsichtlich ihrer Produkte oder Dienstleistungen sein mögen.

3. Kandidatenansprache – Eine geschäftliche Handlung?
Last but not least bedarf es immer einer geschäftlichen Handlung, damit ein Unternehmen gegen den Mitbewerber wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend machen kann. Und ganz klar: Die Kandidatenansprache ist in der Regel als geschäftliche Handlung zu verstehen, schließlich handelt es sich hierbei um ein Verhalten zu Gunsten des eigenen (oder im Falle von Headhuntern eines fremden) Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes von Dienstleistungen oder dem Bezug von Dienstleistungen oder dem Abschluss von Verträgen über Dienstleistungen objektiv zusammenhängt (vgl. § 2 Nr. 1 UWG).

4. Unterlassung und Schadensersatz
All das zuvor Gesagte würde kaum jemandem irgendetwas nützen, wenn man nicht auf die Einhaltung der Fairplay-Regeln pochen könnte. In unserem fiktiven Fall könnte die Agentur A vom Familienunternehmen F Unterlassung nach § 8 UWG verlangen und ggf. Schadensersatz nach § 9 UWG geltend machen. Zunächst mittels einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung, dies fordert schließlich § 12 Abs. 1 UWG. Ob überhaupt und wenn ja in welcher Höhe hier neben dem Anspruch auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG Schadensersatz geltend gemacht werden kann, steht allerdings in den Sternen. Um ehrlich zu sein, die Aussichten sind ziemlich trübe. Schließlich kann kaum bemessen werden, wie hoch in solch einem Fall der mögliche Schaden wäre. Das musste auch ein großer Baukonzern unter Schmerzen erfahren, dem um die 50 Mitarbeiter abgeworben wurden. Die Schadensersatzklage in Millionenhöhe wurde letztlich vom Bundesarbeitsgericht abgewiesen. In den Urteilsgründen hieß es zwar, dass die Abwerbung wohl unlauter von statten ging, der Vortrag der Klägerin jedoch keine ausreichende Grundlage für eine Schätzung des durch unlauteres geschäftliches Verhalten der Beklagten entstandenen Schadens biete. Wer mag, kann das Urteil des BAG mit dem Az. 10 AZR 370/10 gerne ganz nachlesen (FYI: das Ganze landete beim BAG, weil es ursprünglich um die mögliche Verletzung von Beraterpflichten bzw. von vertraglichen Treuepflichten ging).

II. So what?! – I don‘t care!

Nach den hier gemachten Ausführungen mag das der Leser denken. Sicher, von einem derartigen unlauteren Abwerbeversuch muss der Arbeitgeber des angesprochenen Kandidaten erst einmal erfahren. Dass das jedoch kein aus der Luft gegriffener Fall ist, zeigt das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 23. Mai 2013, Az. 1 S 58/11. Ebenso wie in dem oben angeführten fiktiven Fall, versuchte ein Mitarbeiter eines Personaldienstleistungsunternehmen Mitarbeiter der Konkurrenz abzuwerben und übersendete zu diesem Zweck eine XING-Nachricht, welche unter anderem folgende Formulierungen enthielt: „Sie wissen ja hoffentlich, was Sie sich da angetan haben? Und Sie wissen ja hoffentlich, in was für einem Unternehmen Sie gelandet sind?“

Das Gericht befand „Eine solche negative Darstellung des Unternehmens der Klägerin und ihrer Qualitäten als Arbeitgeber ohne jegliche sachliche Begründung greift unverhältnismäßig in die berechtigten Interessen der Klägerin auf angemessene Darstellung in der Öffentlichkeit ein.“ und damit, dass ein Verstoß gegen § 4 Nr. 7 UWG ebenso vorlag wie gegen § 4 Nr. 10 UWG. Das abwerbende Unternehmen wurde zur Erstattung der Abmahnkosten verurteilt. Das Unterlassungsbegehren war nicht (mehr) Gegenstand des Verfahrens, jedoch sah das LG Heidelberg den Unterlassungsanspruch ausweisliche der Urteilsbegründung ebenfalls als klar gegeben an. Die Frage, die sich damit stellt, ist, ob man sich als Unternehmen gegebenenfalls einem solchen Verfahren und dem damit verbundenen Ärger aussetzt oder vielleicht doch lieber einmal vorher prüft, welche Vorgehensweise dem Fairplay des UWG entspricht….

In diesem Sinne, auch beim Rekrutieren immer ans Fairplay denken! tl;dr: Active Sourcing und die Ansprache von Kandidaten in Arbeitsverhältnissen haben  auch immer eine wettbewerbsrechtliche Komponente – und über die sollte dann doch einmal kurz nachgedacht werden.

PS: Spannend ist an dem Urteil des LG Heidelberg auch, dass es als eine der ersten Entscheidungen in Deutschland mit der Frage der Einordung eines Social Media Profils, hier auf XING, befasst. Der abwerbende Unternehmen hatte nämlich behauptet, es habe sich um eine rein private Nachricht und nicht um eine geschäftliche Handlung gehandelt. Dem ist das Gericht – zu recht – nicht gefolgt. Ausführliche Erläuterungen zum Urteil des LG Heidelberg gibt es übrigens beim geschätzten Kollegen Carsten Ulbricht zu lesen. Und der ebenfalls geschätzte Kollege Thomas Schwenke hat auf t3n einen ebenfalls sehr lesenswerten Artikel zum Active Sourcing mit hübschen Beispielen veröffentlicht.

Mit der Bitte um Kenntnisnahme: Jurafunk Nr. 97

Es ist Jurafunk-Woche, zum bereits 97. Mal. Unsere Kieler Partner-Rechtspodcastproduktion hat bereits am Wochenende gewirkt und sich dabei unter anderem mit den Datenschutzproblemen der Apple-AGB befasst. Daneben haben wir, natürlich, noch einmal ausführlich die Google-Autocomplete-Entscheidung des BGH besprochen sowie, passend zur bevorstehenden Urlaubszeit, eine Entscheidung des Berliner Kammergerichts zur Haftung für Online-Hotelbewertungen. Zum Podcast hier entlang bitte.

 

Active Sourcing & Talent Relationship Management rechtlich betrachtet – Part II

Im ersten Teil zu “Active Sourcing & Talent Relationship Management rechtlich betrachtet” ging ich zunächst den folgenden Fragen nach:

  1. Was ist eigentlich Active Sourcing & TRM?
  2.  Warum sollte sich ein Personaler um die rechtliche Seite den Kopf zerbrechen?
  3.  Warum hilft der bei Personaler doch recht bekannte § 32 BDSG hier wenig weiter?

Letztlich lautet  das Ergebnis, dass jedenfalls das Identifizieren von Kandidaten und das Anlegen von Kandidatenpools im Unternehmen durchaus rechtskonform  möglich ist.

Ich erwähnte jedoch schon, dass die Kandidatenansprache und auch das anschließende Beziehungsmanagement nicht ganz unproblematisch sind. Um die Fragen der Kandidatenansprache soll es sich nun denn auch in diesem Teil maßgeblich drehen. Dazu für all diejenigen, die es sich einfach nicht vorstellen können, dass die Kandidatenansprache ein Problem darstellen kann, einfach mal folgender Tweet, der unmittelbar in Reaktion zu meinem Active Sourcing Beitrag von der “Zielgruppe” kam:

“total nervig. regelmäßig e-mails von kanzleien oder post an den lehrstuhl. kommt beides in den papierkorb.”

Tja. Aus tatsächlicher Sicht würde ich sagen, dass die Kanzleien, die da “nerven”, sicher nicht die ersten sind, an die der derzeitige Doktorand später denken wird. Aus rechtlicher Sicht kommt uns das Nervige bei Nachrichten doch irgendwie bekannt vor. Nannte man es nicht SPAM? Und war SPAM nicht irgendwie…verboten?

I. Kandidatenansprache – rechtliche Wertung in Bezug auf den Kandidaten

Aber STOP. Fangen wir besser von vorne an. Ein potentieller Kandidat ist identifiziert. Die Jagd, äh also, der Rekrutierungsprozess kann beginnen. Es muss irgendwie Kontakt mit dem Kandidaten aufgenommen werden. Doch wie? In der Regel wird eine elektronische Kontaktadresse vorhanden sein. Vielleicht aber auch eine Telefonnummer. Oder aber eine Adresse. Zunächst kurz zu den Ausnahmen aus der Sicht der Personaler (Adresse und Telefon) und dann zum Regelfall (Email-Adresse oder sonstige elektronische Direct-Message):

1. Postalische Adresse

Wenn eine postalische Adresse vorliegt, ist die rechtliche Bewertung hinsichtlich der Kommunikation über diesen Weg sehr einfach: Einen Brief können Sie in der Regel schreiben (es sei denn ihre Firma ist vom Kandidaten schon auf eine Blacklist gesetzt worden ;=) ). Ob das tatsächlich so sinnvoll ist, lässt sich nicht nur ob des einen so eben zitierten Beispiels bezweifeln. Die Aufmerksamkeit der Kandidaten mit einem Schreiben derart zu erhaschen, dass das teure Stück nicht in der Ablage P landet, verlangt vermutlich Kreativität. Dies ist in Kampagnenform zumeist nicht ganz günstig, was wiederum… ach. Was zerbrech’ ich mir den Kopf. Das ist ja nicht meine Aufgabe. ;=)

Also, einen Brief können Sie schreiben. Ob es zielführend ist. Nun ja. Das beurteilen Sie besser selbst.

2. Telefon – Cold Call.

Dunkel rauscht dem Personaler noch im Ohr, dass er potentielle Kandidaten doch anrufen darf?! Dem Grunde nach ist das auch richtig. Denn während sogenannte Cold Calls gegenüber Verbrauchern (Anrufe ohne Verbindung zum und vor allem ohne Einwilligung des Verbrauchers) zu Marketingzwecken nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stets als unzumutbare Belästigung und damit als rechtswidrig gewertet werden, stellt sich die Situation bei potentiellen Kandidaten etwas dar. Denn der Anruf bei einem Kandidaten, gleich ob privat oder am Arbeitsplatz, zu Zwecken der Abwerbung stellt sich nach bisheriger herrschender Auffassung als Anruf gegenüber einem sonstigen Markteilnehmer im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dar.

Warum? An sich ist ein Arbeitnehmer auch ein Verbraucher. Ein Verbraucher wird vor der kalten Telefonakquise vom Gesetz gut geschützt, da ein Telefonanruf einen beträchtlich Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Betroffenen darstellt. Nach der herrschenden Auffassung seien aber die Interessen des Arbeitnehmers in Bezug auf sein Arbeitsverhältnis grundlegend anders zu bewerten als die eines Verbrauchers. Diese Interessen seien immer einer “beruflichen Tätigkeit” zuzurechnen und damit sei der Verbraucher in diesem Verhältnis nur ein sogenannter Marktteilnehmer. Bei einem Marktteilnehmer wiederum muss nur eine mutmaßliche, aber keine vorherige ausdrückliche, Einwilligung vorliegen. Und das mutmaßliche Interesse sei grundsätzlich immer zu bejahen, wenn und soweit der Anruf der kurzen sachlichen Information dient, nicht aufdringlich oder sonst belästigend ist (vgl. BGH I ZR 221/01 – Direktansprache I; BGH I ZR 73/02 – Direktansprache II)

Es ist unschwer zu erkennen, dass dieser Argumentation ein bestimmtes Bild des Arbeitsmarktes zu Grunde liegt: Das Bild des Arbeitgebermarktes. Wie bereits in Part I erläutert verhält es sich jedoch heutzutage in etlichen Regionen und Branchen so, dass ein Bewerbermarkt existiert. Ebenso wie ein Verbraucher aus unzähligen Duschgel-Varianten oder Automobil-Modellen frei wählen kann, kann hier der Bewerber aus dem ihm vorliegenden Angeboten auswählen. Und ebenso wie ein Verbraucher sich grundsätzlich von dem Anruf eines Autohauses belästigt fühlt, ist auch der Ingenieur von dem er-weiß-selbst-nicht-wievielten-Anruf eines weiteren (Möchtegern-)Arbeitgebers nicht begeistert. Die Interessenslage des Arbeitnehmers ist also gerade nicht mehr zwingend von der des Verbrauchers zu unterscheiden. Und selbst wenn dem nicht gefolgt werden möchte, so kann jedenfalls aus den vorgenannten Gründen nicht mehr grundsätzlich von einer mutmaßliche Einwilligung des Marktteilnehmers aka Kandidat ausgegangen werden.

Anders ausgedrückt: Sie können einen identifizierten Kandidaten, sofern Sie dessen Telefonnummer haben, anrufen und ihm kurz Ihr Anliegen sachlich schildern. Nach der herrschenden Auffassung handeln Sie dann rechtskonform. Es würde mich aber nicht wundern, wenn sich aus den hier geschilderten Gründen die Auffassung insbesondere der Rechtsprechung wandelt. Darüber hinaus nützt Ihnen Ihre rechtskonforme Handlung natürlich herzlich wenig, wenn Sie damit dem Kandidaten auf den Keks gehen…. Und dass derartige Anrufe potentiellen Kandidaten auf eben diesen gehen, habe ich nun schon mehrfach persönlich von leidgeprüften Personalern geschildert bekommen.

3. Die elektronische Direct-Message

Bleibt die elektronische Direktnachricht, die, schon aus dem Grund, dass hier am ehesten Kontaktdaten vorliegen, das häufigste Mittel der Wahl ist. Dazu ergab auch eine nicht-repräsentative Umfrage bei einem Auszubildenden, einer Praktikantin (Studentin), zwei relativen Berufsanfängern, einer Berufserfahrenen (< 5 Jahre) und drei langjährig Berufserfahrenen (> 15 Jahre) ein passendes und konsistentes Bild: Alle bevorzugen eine erste Kontaktierung per elektronischer Nachricht. Der einzige Unterschied ergab sich daraus, dass die langjährig Berufserfahrenen Wert auf einen reinen Vorab-Kontakt legten, dann aber umgehend einen telefonischen oder persönlichen Termin erwarteten. Kurz: In diesem Zusammenhang wird eine elektronische Nachricht als weniger aggressiv und störend empfunden.

Vollkommen konträr zu dem sich abzeichnenden Bild steht jedoch die Rechtslage. Während – wie aufgezeigt – ein Telefonanruf bei einem potentiellen Kandidaten nicht zwingend eine unzumutbare Belästigung im Sinne des UWG darstellt, bedarf die Übersendung einer elektronischen Nachricht zu Zwecken der An-/Abwerbung in jedem Fall der ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten. Denn § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der die Zusendung von Werbung per Fax, Email oder sonstiger elektronischer Direktnachrichten regelt, trifft keine Unterscheidung zwischen Verbraucher und Markteilnehmer und damit auch keine Unterscheidung hinsichtlich der Qualität der verlangten Einwilligung.

Dies führt zu dem absurd anmutenden Ergebnis, dass die Übersendung einer Nachricht via XING zu Zwecken der An- oder Abwerbung grundsätzlich rechtswidrig ist, es sei denn, es läge schon eine Einwilligung des Kandidaten vor (welche nicht vorliegen kann, da es sich ja um einen Erstkontakt handelt). Dass bei jemandem, der sich auf einem Business-Netzwerk wie XING anmeldet und gar noch angibt, er sei an Job-Chancen interessiert, von dem Vorliegen einer Einwilligung ausgegangen werden kann (eben von der mutmaßlichen Einwilligung) ist hier irrelevant, da das Gesetz eben die ausdrückliche Einwilligung verlangt.

Das UWG regelt zwar nur das Rechtsbeziehungen von juristischen und natürlichen Personen, die zueinander im Wettbewerb stehen, jedoch kann eine natürlich Person aus §§ 823, 1004 BGB iVm allgemeinen Persönlichkeitsrecht gegen SPAM vorgehen. Dabei finden die Wertungen des UWG, die hier ausgeführt wurden, natürlich Berücksichtigung.

Damit stehen Sie vor dem folgenden Dilemma: Ein Telefonanruf ist, von einer möglichen Änderungen der Rechtslage abgesehen, aus tatsächlichen Gründen heikel. Eine Directmessage per Email, XING, Facebook oder Twitter wird von potentiellen Kandidaten  als grundsätzlich weniger belästigend eingestuft, was natürlich das Risiko einer rechtlichen Auseinandersetzung senkt. Wenn jedoch ein Kandidat von der 103. DM bezüglich eines Jobwechsels genervt ist, steht ihm das Recht klar auf der Seite – eine solche DM ohne vorherige Einwilligung ist eine unzumutbare Belästigung.

Die eigentliche rechtliche Streitigkeit wird dabei die wenigsten Personaler schrecken. Ein paar Tausend Euro können schnell ins Budget für solche Fälle eingeplant werden. Aber wie immer gilt auch hier: Sie müssen sich damit auseinandersetzen (*nerv) und die Außenwirkung ist alles andere als schön (dass die Leute über so etwas aber auch immer reden müssen!).

4. Soweit so gut – Und weiter?

Keine Frage, bislang existiert vermutlich kein einziger Fall, in dem ein angesprochener Kandidat eine Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte geltend gemacht hat oder in einen Rant über nervige Arbeitgeberansprachen verfallen ist. Mir ist jedenfalls keiner bekannt. Aber hier gilt Ähnliches wie bei arbeitsgerichtlichen Verfahren in Bezug auf Äußerungen in sozialen Netzwerken. Vor einem Jahr gab es kein einziges und nun sind es eine gute handvoll. Die Anzahl an sehr gefragten und damit dann irgendwann auch sehr genervten Berufsgruppen und Personen nimmt zu. Und ich bin deswegen selbst gespannt, ob und wenn ja wann, diese hier ausgebreitete graue Theorie (Rechts-)Wirklichkeit wird. Das Risiko sollte aber bekannt sein.

Dass allerdings das Zusammenspiel von neuen Medien und Compliance keine graue Theorie ist, zeigte der Fall der letzten Woche, bei dem ein Twitter-Kanal des Nachrichtendienstes Associated Press gehackt und die Falschmeldung, es habe einen Anschlag auf das Weiße Haus gegeben, verbreitet wurde. Nur wenige Minuten war der Tweet online, die Meldung wurde von offiziellen Stellen schnell revidiert. Die Börse reagierte jedoch zwischenzeitlich äußerst sensibel und der Dow Jones stürzte kurzfristig ab.

Dennoch bin ich mir ziemlich sicher zu wissen, wie Ihre Risikoabwägung ausgehen wird. ;=)

II. Kandidatenansprache – Rechtliche Bewertung in Bezug auf die Wettbewerber

Puuh. Wieder ein ganzer Artikel voll. Und dennoch ist nur ein weiterer Punkt geklärt. Im nächsten Teil geht es dann um die Kandidatenansprache aus Sicht des im Wettbewerb stehenden Unternehmens bzw. des Unternehmens, bei dem der Kandidat abgeworben wurde. Und schließlich werden wir noch zum Talent Relationship Management kommen.

In diesem Sinne,

weiter viel Erfolg beim Rekrutieren & stay tuned.

tl;dr: Kandidatenansprache hat den Status “Es ist kompliziert”. Der Personaler sagt dazu vermutlich “Ist mir doch egal.”.