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Steht die Kennzeichnung „Sponsored“ im Netz vor dem Aus? (Urteil des LG MUC I – Az. 4 HK O 21172/14)

Mitautorin: Melanie Ludolph, zum Veröffentlichungszeitpunkt Referendarin bei Dirks & Diercks  Rechtsanwälte

Das Landgericht München I hat mit seinem Urteil vom 31.07.2015, Az.: 4 HK O 21172/14  entschieden, dass bei einem redaktionellen Beitrag auf einer Webseiten der Hinweis „Sponsored“ nicht zur Werbekennzeichnung ausreicht. BÄM.

Himmel! Und jetzt? Was machen wir denn mit all den #sponsered Tweets, Blogartikeln, Facebook- und Instagram-Posts?

Der besonnene Anwalt ruft: Gemach, gemach! Zunächst haben wir nur eine Entscheidung der Bayern. Nicht mehr und nicht weniger. Aber der Reihe nach:

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Von Adwords, dem Markenrecht und der Google-Markenbeschwerde (BGH, Az. I ZR 188 13)

Entscheidungen zu Adwords und Markenrechten sind nichts Neues. So entschied im Februar 2010 beispielsweise der Bundesgerichtshof (BGH, I ZR 51/08,), dass die Verwendung von fremden Markennamen in den Metadaten einer Website eine unzulässige markenmäßige Benutzung darstellt. Kurz darauf klärte der EuGH (Az., C?657/11) , unter welchen Voraussetzung das Buchen einen Markennamens als Keyword bei Google-Adwords-Anzeigen eine solche unzulässige Markennutzung darstellt. Im Juli 2013 bestätigte der EuGH dann die Rechtsprechung des BGH hinsichtlich der Verwendung von fremden Namen als Metatags. Wer sich hier für Einzelheiten interessiert, der möge doch einen Blick in die Artikel

SEO und SEM – wichtige Entscheidungen des EuGH und BGH (Artikel vom 19. September 2010)

EuGH zu: “Ist die Registrierung und Nutzung einer Domain Werbung?” und “Ist die Nutzung von Metatags Werbung?” (vom 24. Juli 2013)

werfen.

Nun hat sich der BGH (Urteil vom 12.03.2015, Az. I ZR 188/13) aktuell mit einer gänzlich anderen, aber nicht weniger spannenden Fragestellung zum Thema „Markenrechte & Adwords“ beschäftigt:

Kann ein Markeninhaber die AdWords-Anzeigen von Dritten einfach durch eine Google-Markenbeschwerde ausschalten?

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Von Emails, SPAM, Abmahnungen, Unterlassungserklärungen, Vertragsstrafen und einer Weihnachtsfeier

Ja, ich weiß. Weihnachten ist vorbei. Vielerorts herrscht die 5. Jahreszeit. Und an das nächste Weihnachten will noch keiner denken. Und trotzdem wird hier und heute am 03. Februar 2015 eine Weihnachtsfeier eine Rolle spielen. Und zwar die Weihnachtsfeier 2014 der Kanzlei Dirks & Diercks. Wie es dazu kommt? Nun, das ist eine längere Geschichte, die allerdings – aufgrund ihrer grundsätzlichen Relevanz hinsichtlich der Schlagworte Email-Marketing, Direkt-Marketing, Double-Opt-In sowie Abmahnung und Vertragsstrafe einmal erzählt werden muss (und die zumindest bis zur Hälfte vermutlich jeder so oder so ähnlich aus eigenem Erleben kennt):

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Von Content-Marketing (Y-Titty), Leserporträts (Handelsblatt) und Schleichwerbung

Erst Im Herbst letzten Jahres nahmen wir uns der oben genannten Thematik mit dem Blogpost „Schleichwerbung: Wenn Content zu Werbung und die Werbung zum Problem wird“ an. Den Inhalt des Artikels kann man in aller Kürze wie folgt zusammenfassen

Egal, ob bei der Zeitung, dem Fernsehen oder dem Internet: Überall gilt das Trennungsgebot. Danach müssen die Zuschauer und Leser klar zwischen Werbung und redaktionellen Inhalten unterscheiden können.“

Mit dem vorstehenden Satz hat Stephan Dirks das mittels verschiedener Normen (Landespressegesetze, Telemediengesetz, Rundfunkstaatsvertrag) für alle Medien geltende Trennungsgebot in einem Interview zum Schleichwerbeverdacht bei Y-Titty für das SHZ Medienhaus auf den Punkt gebracht.

Zum Trennungsgebot an sich, möchte ich an dieser Stelle gar nicht mehr Worte verlieren, sondern vielmehr an dieser Stelle auf den genannten Blogartikel zur Schleichwerbung von Stephan Dirks verweisen.

Fakt ist, dass uns – auch vor dem Hintergrund der „Good News“ Entscheidung des BGH, wonach die Kennzeichnung einer Anzeige mit „Sponsered by“ nicht ausreichend ist – vermehrt Beratungsanfragen zum Thema „Content Marketing“ erreichen. Also zu der Frage, was denn nun eigentlich (noch) zulässig ist. Schließlich kann es doch in einem Magazin (gleich ob on- oder offline) doch gebuchte Werbung zu einem Unternehmen geben und trotzdem ein redaktioneller Beitrag erscheinen. Oder? Und wenn das möglich ist, dann kann doch das Unternehmen auch dafür bezahlen, dass der redaktionelle Beitrag eine prominenten Platzierung erhält. Oder? Und klar dürfen redaktionelle Beiträge nicht bezahlt werden – aber ich kann doch einem Unternehmen doch die Nutzungsrechte an einem spannenden Unternehmensporträt verkaufen. Oder?

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Agenturvertrag? Allgemeine Geschäftsbedingungen? – Muss das sein?!? (Teil 2)

Im ersten Teil des Beitrags zu Agenturverträgen habe ich von dem „Laissez-faire“ berichtet, das der rechtliche Seite des Tagesgeschäfts in Agenturen oft entgegengebracht wird und erläutert, warum diese Haltung nicht immer die beste ist. Ein relativ konkretes Beispiel dafür, was passiert, wenn das „Wird schon gut gehen“ einmal nicht gut geht, habe ich übrigens ebenso jüngst drüben in der LEAD Digital beschrieben. Im letzten Artikel hier im Blog kamen aber diese Themen auf’s Tableau:

I. Ich habe bereits AGB! – (Uff, da brauch ich nicht weiterzulesen.)
II. Ich hab eine Auftragsbestätigung! (Oder: Vertragsschluss und Leistungsumfang)
III. Pitch it! (Oder:  Der Schutz von „Ideen“)
IV. Das fließende Projekt (Oder: Auftragsänderungen und –erweiterungen)
V. Der Kunde liefert die Vorlagen nicht! (Oder: Die Mitwirkungspflichten)

Und da es noch ein paar mehr bemerkenswerte Haken und Ösen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Agenturen gibt, machen wir hier doch einfach mal weiter.
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Agenturvertrag? Allgemeine Geschäftsbedingungen? – Muss das sein?!? (Teil 1)

So oder so ähnlich sehen oft die Reaktionen in Agenturen aus, sollte die Sprache auf den Agenturvertrag beziehungsweise auf Allgemeine Geschäftsbedingungen für das Agenturbusiness kommen. Die Verantwortlichen weisen dann gerne auf die „vertrauensvolle Zusammenarbeit“ mit den Kunden und (so zumindest bei uns im Norden) den Wert des „Hamburger Kaufmannsehrenwortes“ hin.  Selbst Projekte mit erheblichen Umsatzvolumina werden nicht selten „auf Zuruf“ abgeschlossen. Dass sich Agenturen lieber mit Kreation und der Umsetzung, inklusive dem wirtschaftlichen Erfolg eines Projekts, als mit juristischen Eventualitäten auseinandersetzen, ist auch nur allzu verständlich. Und diese Vorgehensweise ist gut, solange es gut geht. Aber wenn nicht, dann können die aus mangelnden klaren Vereinbarungen resultierenden Kosten schnell  jegliche Budgets sprengen. Ganz abgesehen davon, dass mit verfahrenen Projekten einfach immer Ärger im Haus steht, der dann auch personell Ressourcen bindet.

Das eben beschriebene „Laissez-faire“ hinsichtlich der rechtlichen Absicherung speist sich in der Regel aus zwei Gründen: Zum einen meinen die Verantwortlichen mit einer Auftragsbestätigung doch bereits alles Wesentliche geregelt zu haben. Und zum anderen fehlt die Kenntnis an welchen Stellen überhaupt mit projektgefährdenden Problemen zu rechnen ist. Das führt dann naturgemäß dazu, dass Agenturverträge bzw. AGB als nicht wichtig erachtet werden.

Tja, und  deswegen kommt hier jetzt einfach mal ein kleiner (im Ergebnis doch etwas größer geratener) Überblick in zwei Teilen zum Thema „Agenturvertrag“:

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Twitter eröffnet Möglichkeit der Übersendung von Direktnachrichten durch alle Follower – gut für die Werbung oder?

Heise, bzw. TechCrunch, meldete heute Mittag, dass Twitter nach und nach eine neue Funktion einführt, wonach Direktnachrichten (DM) nun mehr an jeden Follower übersendet werden können. Zuvor war zum Austausch von Direktnachrichten das gegenseitige Folgen notwendig.

Klar, es hat seine Vorteile, wenn einem nun jeder Follower eine DM übersenden kann. Der Journalist Darell Etherington sieht es jedenfalls so, sinngemäß sagt er: Es befreit von den nervigen an ihn gerichteten Tweets mit der Anforderung „Bitte folge mir, damit ich Dir eine DM mit wichtigen Nachrichten schicken kann“, was sich am Ende doch bloß als fishing for permanent followers ohne jeden wichtigen Gehalt herausstellt.

Mag sein, dass  Mr. Etherington weniger @replies erhält, dafür dürfte es künftig wohl etwas mehr Werbung im DM-Postfach sein, die dann so oder so ähnlich aussehen könnte:

„Tolle Homepage, sehr schön designt. Aber wie wäre es mit einem verbesserten SEO/SEM? Einfach DM an @seonerds!“

 

Toll. Oder? Denn wenn einem nun jeder Follower eine DM übersenden kann, bedeutet das im Umkehrschluss, dass mir nun jeder, wie der fiktive @seonerds, eine DM übersenden kann, solange er mir nur folgt (und ich die Funktion grundsätzlich aktiv habe). Ob man das möchte oder das angenehm findet, ist die eine Sache, eine andere ist, ob diese mögliche Art der Werbung rechtliche Konsequenzen für die Versender haben kann. 

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EuGH zu: „Ist die Registrierung und Nutzung einer Domain Werbung?“ und „Ist die Nutzung von Metatags Werbung?“

Ist das nicht schon lang entschieden? Hab ich dazu nicht schon was gelesen? So mag sich der ein oder andere jedenfalls hinsichtlich der letzten Frage wundern. Die Antwort lautet Jein.

Zwar entschied der Bundesgerichtshof (BGH) schon im Februar 2010, dass die Verwendung von fremden Markennamen als Metatags in den Metadaten einer Website eine unzulässige markenmäßige Verwendung darstellt. Und auch befasste sich daneben der EuGH im März 2010 mit der Frage, ob das Buchen eines Markennamens eines Konkurrenten als Keyword für die eigenen Adwords-Anzeigen eine unzulässige markenmäßige Benutzung darstellt. (Hier lautet die Antwort: Es kommt darauf an, grundsätzlich verboten ist es nicht. Wer mag, kann im Artikel „SEO und SEM – wichtige Entscheidungen des EuGH und BGH“ noch einmal nachlesen, worauf es jeweils genau ankommt.)

Doch das heißt eben, dass bislang „nur“ der BGH zur Frage der Nutzung von fremden Markennamen als Metatags  Stellung bezogen hat, nicht aber der EuGH.  Darüber hinaus haben die nun dem EuGH vorgelegten Fragen rechtlich eine noch andere Stoßrichtung. Sie lauten:

Unterfallen

  1. die Registrierung eines Domain-Namens und
  2. die Nutzung eines Domain-Namens sowie
  3. die Nutzung von Metatags in den Metadaten einer Website

dem Begriff der Werbung?

Aber worum geht es denn eigentlich? – Der Sachverhalt.

Der Entscheidung des EuGH vom 11. Juli 2013 (Az. C-657/11) liegt folgender Sachverhalt zu Grunde (Ich erwarte ob dieser Formulierung von allen Kollegen ein Schmunzeln in den Mundwinkeln. Jetzt.):

Sowohl das Unternehmen BEST NV als auch Visys NV entwickeln, produzieren und verkaufen mit Lasersystemen ausgestattete Sortiermaschinen und -systeme. BEST NV wurde 1996 gegründet und meldete April 2008 eine BeNeLux-Bildmarke BEST an. Die 2004 gegründete Visys registrierte im Januar 2007 den Domain-Namen „www.bestlasersorter.com“ und fütterte die Website mit den selben Inhalten wie sie auf der gängigen Firmen-Domain zu finden waren. Daneben verwendete Visys für die Website die Metatags „Helius sorter, LS9000, Genius sorter, Best+Helius, Best+Genius, … Best nv“. Es kam, wie es aus Sicht von Visys NV kommen sollte: Google spuckte die Website bestlasersorter.com als zweites Ergebnis nach der Website von BEST NV aus, wenn nach „Best Laser Sorter“ gesucht wird.

Das fand die BEST NV nicht gut. Die BEST NV sah die ihre Marke und den Handelsnamen verletzt und Verstöße gegen die Vorschriften zu irreführender und vergleichender Werbung sowie die Vorschriften über die unrechtmäßige Eintragung von Domain-Namen verletzt. Folglich erhob die BEST gegenüber Visys Klage auf Unterlassung. Das Verfahren ging seinen Weg durch die belgischen Instanzen und der „Hof von Cassatie“ (klingt irgendwie viel besser als so ein schnöder „Bundesgerichtshof“) beschloss letztlich das Verfahren auszusetzen und die oben aufgeführten und in dem Verfahren noch offenen Fragen dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen.

Die Entscheidung des EuGH

Zunächst einmal befasst sich der EuGH lang und breit damit, was alles nach den EU-Richtlinien und der Auslegungspraxis unter den Begriff Werbung fällt. Nun ja, wir merken uns einfach mal das Folgende zu dem Unterbegriff „Kommerzielle Kommunikation“ (Art. 2 f, EU RiLi 2000/31):

„Kommerzielle Kommunikation“ sind alle Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbildes eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit in Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt.

Und dann geht es beim EuGH auch ganz zackig:

1. Registrierung von Domain-Namen = Werbung? (-)

Nö, sagt der EuGH. Die Registrierung von Domain-Namen ist ein rein formaler Akt und er sagt vor allem nichts darüber aus, ob diese Domain zu einem späteren Zeitpunkt überhaupt und wenn ja, auch dafür genutzt wird, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu fördern.

Natürlich hat der EuGH nicht verkannt, dass die Eintragung eines Domain-Namens logischerweise zur Folge hat, dass ein Mitbewerber diesen Domain-Namen nicht mehr für sich selbst eintragen nutzen kann. Doch wie formulierte der EuGH so schön an dieser Stelle:

Gleichwohl ist die Eintragung eines solchen Domain-Namens selbst keine Werbemitteilung, sondern stellt allenfalls eine Beschränkung der Kommunikationsmöglichkeiten dieses Mitbewerbers dar, die gegebenenfalls durch andere gesetzliche Bestimmungen geahndet werden kann.

Sprich: Kannst Du aus anderem Recht wie dem Markenrecht oder Namensrecht gegen das Domain-Grabbing vorgehen, dann tu das. Ansonsten halt die Füße still, mit dem Argument der (irreführenden) Werbung wirst Du hier nichts.

2. Die Nutzung von Domain-Namen = Werbung (+)

Wie dargestellt, nutzte Visys die Domain bestlasersorter.com, um darunter ihre eigenen Inhalte zu spiegel. Dazu führte der EuGH aus:

Eine solche Nutzung erfolgt offensichtlich mit dem Ziel, den Absatz der Waren oder die Erbringung der Dienstleistungen des Inhabers des Domain-Namens zu fördern.

Und das

…durch die Nutzung eines sorgfältig ausgewählten Domain-Namens, der möglichst viele Internetnutzer dazu bewegen soll, diese Website zu besuchen und sich für sein Angebot zu interessieren.

Und schließlich sah der EuGH im vorliegenden Fall es als gegeben an, dass potentiellen Verbrauchern suggeriert wird

dass sie unter diesem Namen eine Website zu diesen Produkten oder Dienstleistungen oder auch zu diesem Unternehmen finden werden.

Ergo, die Nutzung eines Domain-Namens kann natürlich Werbung sein. Darüber hinaus kann in Konstellationen wie der Vorliegenden, in der die Domain inhaltlich eine „Beteiligung“ des eigentlichen Mitbewerbers suggeriert, auch eine irreführende und damit unlautere Werbung vorliegen. Anders ausgedrückt: Sagen Sie „Hallo“ zu der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung.

3. Die Nutzung von Metatags = Werbung (+)

Zu den Metatags schreibt das Gericht:

Metatags („keyword metatags“), […] stellen einen der Faktoren dar, mit denen diese Suchmaschinen eine Klassifizierung der Websites je nach ihrer Relevanz im Hinblick auf das vom Internetnutzer eingegebene Suchwort vornehmen können.

Die Nutzung solcher Tags, […], hat somit im Allgemeinen zur Folge, dass, wenn ein Internetnutzer auf der Suche nach den Produkten dieses Mitbewerbers eine dieser Bezeichnungen oder diesen Namen in eine Suchmaschine eingibt, das von dieser angezeigte natürliche Ergebnis zugunsten des Nutzers dieser Metatags geändert wird und der Link zu seiner Website in die Liste der Ergebnisse aufgenommen wird, gegebenenfalls in unmittelbarer Nähe des Links zur Website dieses Mitbewerbers.

So weit, so nicht falsch. Und mögen nun alle SEO-Experten an die Decke gehen und proklamieren „Aber die Metatags interessieren doch keinen mehr!“, so mag auch das nicht falsch sein, aber darüber hatte das Gericht nicht zu befinden. FYI: Das Gericht ist an den Vortrag der Parteien gebunden und die hatten dazu wohl nichts gesagt. (Und das Gericht schreibt auch nur „ein Faktor“ 😉 )

Fest steht, wie oben aufgeführt, dass bestlasersorter.com als zweites Suchergebnis hinter der original BEST-Seite auftauchte. Und insoweit stellt das Gericht folgerichtig fest:

Da die Nutzung von Metatags, die den Bezeichnungen der Waren eines Mitbewerbers und dem Handelsnamen dieses Mitbewerbers entsprechen, im Quellcode einer Website somit zur Folge hat, dass dem Internetnutzer, der eine dieser Bezeichnungen oder diesen Namen als Suchbegriff eingibt, suggeriert wird, dass diese Website mit seiner Suche im Zusammenhang steht, ist eine solche Nutzung als eine Äußerung im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450 und von Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/114 anzusehen.

Im Klartext: Metatags sind Werbung.

Und nun?

Nun, die Entscheidung des EuGH überrascht nicht wirklich. Mich hat – ehrlich gesagt – eher überrascht, dass die Fragen, ob die Nutzung einer Domain und die Nutzung von Metatags überhaupt Werbung im Sinne der EU-Richtlinien darstellen, bis zum EuGH vorgedrungen sind und es einer dortigen Entscheidung bedurfte. Aber gut, dann wäre auch das geklärt.

Das Gericht hat nämlich nicht entschieden, ob es sich jeweils um irreführende Werbung oder um die unzulässige Nutzung fremder Marken handelte. Das klingt zwar in der Entscheidung jeweils deutlich durch, Gegenstand der Vorlagefrage waren diese Punkte jedoch gerade nicht.

Dennoch machen die in der Entscheidung getätigten Hinweise und Verweise deutlich, dass das Gericht in diesem Fall sowohl von einer irreführenden Werbung durch Nutzung der Domain bestlasersorter.com mit Inhalten der Firma Visys als auch von einer unzulässigen markenmäßigen Nutzung des Firmens- und der Produktnamen von BEST seitens Visys als Keywords ausging.

In diesem Sinne,

immer weiter schön ordentlich SEO betreiben, auch wenn es in den Fingern juckt, sich an den heißen Mitbewerber einfach dran zu hängen…

Autor: Nina Diercks