Schlagwort-Archive: Datenschutzrecht

In eigener Sache: Lehrgang „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ – der theoretische Teil ist geschafft! | Oder: Was? Die Rechtsanwältin Diercks macht auch Arbeitsrecht?

Vielleicht ist es dem einen oder anderen aufgefallen: Von Mitte September bis kurz vor Weihnachten war es hier, wie auch auf den anderen digitalen Kanälen, relativ ruhig. Das hatte einen handfesten Grund. Nicht nur, dass viel Mandatsarbeit zu erledigen war (ja, das auch), nein, ich hatte vielmehr vergangenes Jahr beschlossen, dass ich den „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ erlangen möchte.

„Wie, Sie machen auch Arbeitsrecht?!“

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„Aus Raider wird Twix, sonst ändert sich nix“ – Aus Diercks von Dirks & Diercks Rechtsanwälte wird die Anwaltskanzlei Diercks

Na gut. Ganz so ist es auch nicht. Wie dem Titel schon zu entnehmen ist, ändert sich natürlich doch etwas. Vielleicht haben Sie schon in der formellen Ankündigung hier im Blog oder vielleicht an anderen Orten gelesen, dass sich die Dirks & Diercks Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft, deren Partnerin ich war, zum 15.09.2016 aufgelöst hat. Manchmal ist es eben Zeit für etwas Neues. Und das sieht in meinem Fall so aus:

screenshot-akd

 

Unter www.anwaltskanzlei-diercks.de bin ich wie gewohnt für Sie zusammen mit meinem bisherigen Team erreichbar. Und wie gewohnt bin ich weiterhin gerne Ihre Ansprechpartnerin für alle Fragen aus dem Bereich des IT-Rechts, des Medienrechts, des Datenschutzrechts und des angrenzenden Arbeitsrechts. Doch damit genug der Worte. Wenn Sie mögen, dann sehen Sie sich doch einfach einmal selbst auf den neuen Seiten um.

Und sonst? Sonst gibt es einen neuen Twitter-Account, den finden Sie unter @kanzleidiercks. Dort wird es ausschließlich juristische Information, also Hinweise auf Blogartikel, Beiträge von Kollegen und Urteile geben. Wenn Sie nicht abgeneigt sind, auch einmal eine persönliche Meinung zu diesem oder jenem oder einfach Mal Nonsense zu lesen, dann können Sie natürlich auch herzlich gerne meinem persönlichen Account @RAinDiercks folgen.

Hinsichtlich dieses Blogs und der Facebook-Seite zum Social Media Recht Blog ändert sich erstmal gar nichts. Erstmal? Ja, erstmal. Wie gesagt, manchmal ist Zeit für was Neues. Aber manchmal braucht das Neue noch etwas… Eines ist allerdings sicher: Das Ziel bleibt, komplexe juristische Sachverhalte verständlich und, wenn möglich, unterhaltsam für Sie aufzubereiten.

In diesem Sinne,

ach, wie immer, auf bald!

Meldung in eigener Sache II: RA’in Diercks ist Sachverständige für IT-Produkte (rechtlich)

Und zum zweiten Mal nutzen wir den Blog heute nicht, um ein rechtliches Problem verständlich zu sezieren, sondern zu einer weiteren Meldung in eigener Sache:

RA’in Diercks ist Sachverständige für IT-Produkte (rechtlich)

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Der „One Pager“ des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) – Die schnelle und einfache Alternative zur Datenschutzerklärung?

Mitautor: Christian Frerix, wissenschaftlicher Mitarbeiter*

Das BMJV hat vor gut zwei Wochen, am 19.11.2015, als Ergebnis des diesjährigen IT-Gipfels ein „Muster für Datenschutzhinweise“ auf nur einer DIN-A4-Seite vorgestellt. Dieser sog. „One Pager“ soll nach eigener Aussage nun von Unternehmen genutzt werden können, um ihre Datenverarbeitung gegenüber Verbraucherinnen und Verbrauchern auf einfache Weise im Internet transparent zu machen. Hilfestellungen gibt’s im Rahmen einer Erläuterung für den Verwender des „One Pagers“. Das klingt erstmal nicht schlecht. Haben doch selbst schon einfache Unternehmenswebseiten Datenschutzerklärungen, die gerne vier DIN-A4-Seiten umfassen. Bei etwas komplexeren Telemediendiensten bzw. Geschäftsmodellen können es auch einmal fünfzehn Seiten werden.

Doch wer sich jetzt schon auf das Ende des Leidens (ergo, der umfangreichen Informationspflichten) und eine knackige Lösung zum „Selbermachen“ freut, den müssen wir an dieser Stelle leider enttäuschen. Die gesetzlichen Anforderungen an den Inhalt von Datenschutzerklärungen haben sich nämlich nicht geändert.

Angesichts dieser Tatsache drängt sich  förmlich die Frage auf, wie das BMJV den Regelungsinhalt von fünf bis zehn Seiten auf einer Seite unterbringen kann? Die Antwort führt leider zur nächsten Enttäuschung: Gar nicht.

Denn noch bleibt ein Gedanke: Wenn also weiterhin umfangreich informiert werden muss und das BMJV das irgendwie mit einer DIN-A4-Seite schafft, dann kann ich das als Unternehmen schon lange! Deshalb spar ich mir die „richtige“ Datenschutzerklärung in Zukunft einfach! Oder?

Nun ja, sagen wir es mal so:

Warum der „One Pager“ eine Datenschutzerklärung nicht ersetzt und für wen er dennoch nützlich sein kann, wird im nachfolgenden Beitrag geklärt.

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Aus, aus, aus! Safe Harbor ist aus! – Zur Entscheidung des EuGH C-362/14 – Schrems

Alea iacta est. Der Gerichtshof der europäischen Union (EuGH) hat die Entscheidung der Kommission, dass die USA ein angemessenes Schutzniveau übermittelter personenbezogener Daten gewährleisten („Safe Harbor“ ), für ungültig erklärt.

Es rummst gerade und zwar gewaltig.

Die wenigsten haben bis jetzt die Urteilsgründe der Entscheidung EuGH C-362/14 gelesen (ich auch noch nicht habe es bislang auch nur überflogen). Und so bleibt zunächst einmal abzuwarten, was eine Analyse desselben ergibt bzw. welche Konsequenzen das Urteil im Einzelnen letztlich tatsächlich haben wird. Fest steht jedoch schon jetzt: Es werden nicht keine sein.

Nach der Pressemitteilung des EuGH genügt das Safe Harbour insoweit nicht europäischen Datenschutzstandards, als dieses Abkommen (ungerechtfertigte) Eingriffe in die Grundrechte von Personen seitens von Behörden (insb. NSA & Co) ermöglicht und vor allem, weil dem Betroffenen keine Rechtsbehelfe gegen derartige Eingriffe zur Verfügung stehen. Folglich sei die Entscheidung der Kommission, dass „dass die USA ein angemessenes Schutzniveau gewährleistet“ ungültig. Und damit steht Safe Harbor vor dem aus.

Das ist die sehr verkürzte Darstellung der ebenfalls bereits die Urteilsgründe stark vereinfachenden Pressemitteilung des EuGH, aber so im Wesentlichen die Begründung.

Diese Entscheidung hat nicht nur für amerikanische, sondern vor allem auch für europäische und damit deutsche Unternehmen Brisanz. Hier trifft es wiederum ganz besonders solche, die auf Dienstleistungen von US-Unternehmen angewiesen sind (Gretchenfrage: Wer ist das nicht?!) und/oder die selbst etwa übergreifende (personenbezogene) Big Data Analysen, CRMs (Customer-Relationship-Management-Tools) oder Webmonitoring nutzen oder anbieten.

Das Ende der (Daten-)Welt?

Und jetzt? Das Ende der Welt? Facebook und Twitter down? Apple vor dem aus?  Wohl kaum. Die EU und USA müssen sich jetzt unmittelbar an ein neues Abkommen setzen, das wissen beide Seiten. Doch bis hier etwas steht, werden noch ein paar Tage *hust ins Land gehen. Und es gibt – neben Safe Harbor – durchaus Möglichkeiten datenschutzkonform Datentransfer zwischen den USA und Europa zu betreiben.

Schließlich war es schon immer so gewesen, dass nach § 4c Abs. 1 Nr. 3 BDSG die Übermittlung an andere Stellen, auch wenn bei ihnen ein angemessenes Datenschutzniveau nicht (!) gewährleistet ist, zulässig ist, sofern

  1. der Betroffene seine Einwilligung gegeben hat oder
  2. die Übermittlung für die Erfüllung eines Vertrags zwischen dem Betroffenen und der verantwortlichen Stelle oder zur Durchführung von vorvertraglichen Maßnahmen, die auf Veranlassung des Betroffenen getroffen worden sind, erforderlich ist oder
  3. die Übermittlung zum Abschluss oder zur Erfüllung eines Vertrags erforderlich ist, der im Interesse des Betroffenen von der verantwortlichen Stelle mit einem Dritten geschlossen wurde oder geschlossen werden soll […].

Das heißt, wenn der betroffene seine konkrete, bewusste und ausdrückliche Einwilligung gemäß der Anforderungen von § 4a BDSG gegeben hat, ist (fast) alles möglich. (Es ist aber durchaus nicht ganz einfach hier den Anforderungen zu genügen).

Ferner dürfen zur Vertragserfüllung weiterhin Daten ausgetauscht werden. Da dieses „Problem“ nun auch wahrlich kein Einzelfall ist, hält die EU Standard-Vertragsklauseln vor, nach bzw. mit denen der Transfer von personenbezogenen Daten zwischen den Parteien rechtskonform geregelt werden kann.

Last but not least, es gibt weiter die Möglichkeit für international aufgestellte Konzerne sich „betriebseigene“ verbindliche Regelungen zum Umgang mit personenbezogenen Daten – auf Basis von EU-Vorgaben – zu schaffen, diese Regelungen werden zumeist unter dem Schlagwort „Binding Corperate Rules“ abgehandelt (klingt ja auch gleich viel besser!). Auch hier steht der Konzern nicht alleine dar, die EU, bzw. konkret die Artikel 29 Datenschutzgruppe gibt hier mit dem Arbeitsdokument mit einer Übersicht über die Bestandteile und Grundsätze verbindlicher unternehmensinterner Datenschutzregelungen freundlicher Weise eine Handreichung (Obacht! Aus 2008. Im Zweifel mal genauer hingucken!).

Fazit (vorerst)

Safe Harbor ist aus. Das Spiel aber natürlich nicht. Es gab und gibt Wege legal mitzuspielen. Nur sind die jetzt etwas umständlicher geworden. Den Datenschutz schlicht zu ignorieren (ja, das tun immer noch relativ viele Unternehmen relativ ungeniert) wird immer ungemütlicher. Zumal die nationalen Aufsichtsbehörden die Entscheidung mit Sicherheit dergestalt lesen werden, als ihnen die Entscheidung nun erweiterte (wiedererhaltene, durch die Kommissions-Entscheidung vorher beschnittene) Befugnisse gewährt.

Update (06.10.2015, 15:28): Ja, die Aufsichtsbehörden fühlen sich gestärkt. Der Hamburgische Beauftragte für Datenschutz: „Bei der Umsetzung dieser Entscheidung werden die nationalen und europäischen Datenschutzbehörden künftig eine Schlüsselrolle einnehmen.“ (PM vom 06.10.2015).

Also, es bleibt spannend.

So auch die Frage: Was ist mit all den hübschen Social-PlugIns? Bedarf es nun Overlayer allerorten, mit denen die audrückliche Einwilligung der Nutzer eingeholt wird? Und genügt eine Einwilligung, die wie ein – lästiger – Cookie-Hinweis schlicht achtlos weggeklickt wird? Fragen über Fragen. Die Antworten kommen sicher. Beizeiten.

In diesem Sinne,

so schnell geht die Welt nicht unter, auch wenn sie sich gerade mächtig am ändern ist.

 

Truffls – Tinder für Jobs. Klingt cool. Kann das rechtlich sauber gehen?

Nicht nur in der täglichen Mandatsarbeit haben wir ständig mit Apps und deren rechtlichen Gegebenheiten zu tun, auch hier auf dem Blog haben wir das zunehmend wichtig werdenden Thema  vermehrt auf die Agenda gehoben. Erst im September hatten wir anhand von Tinder & Co einmal grundlegend den datenschutzrechtlichen  Rahmen von Apps vorgestellt. Und im Juli beschäftigten wir uns mit der „Hot or not“-App für Kollegen namens Knozen befasst.

Letztere ist in der rechtlichen Bewertung nicht so gut weggekommen, insbesondere nicht, wenn man aus der Brille des Personalers auf Knozen guckt (die mehr oder minder ausführliche rechtliche Einschätzung findet sich im Recrutainment Blog, im unteren Abschnitt des Artikels  Knozen: Mitarbeiter bewerten Kollegen per iPhone-App -´Crowdsourced Personality Profile´ oder schlicht ´der Kollege, der mich anschwärzt´?).

Nun gibt es etwas Neues: Truffls. Truffls ist Tinder für Jobs. Als der Name dieser App in meiner Timeline auftauchte, dachte ich zunächst „Ja, ja, schon wieder so ein Murks aus den USA, bei dem wahrscheinlich erstmal die Seele verkauft werden muss….“. Irgendwo hieß es dann aber, dass die App aus Deutschland kommt. Aus Deutschland? So was Innovatives? Na, das musste ich mir trotz aller derzeit vorhandener Arbeitsbelastung dann doch angucken.

Truffls funktioniert wie Tinder. Nur für Jobs.

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Facebook Profil-Scans im Recruiting-Prozess? – Da gibt es nicht nur rechtliche Bedenken….

In der letzten Woche ging es quer durch die Blätter mit Aussagen wie „Facebook-Profil-Scans aussagekräftiger als Online-Assessments in Bezug auf die spätere Arbeitsleistung“. So als ob der geneigte Recruiter demnächst nur noch die Facebook-Profile der Kandidaten durchsehen, eine lässige Facebook-Nachricht versenden müsste und schon den perfekten Arbeitnehmer rekrutieren könnte. Da auch Annette Mattgey von der LEAD Digital dieses Thema aufgriff, war das für mich doch Anlass genug, endlich mal wieder etwas für die LEAD Digital zu schreiben – verknüpfen sich hier doch so schön die spannenden Themen Recruiting, Recht und Eignungsdiagnostik. Und das Buzzword Big Data kann man in dem Zusammenhang auch noch prima unterbringen. ;=)

In meinem Artikel erkläre ich, warum es rechtlich nicht so weit mit der Analyse der Facebook-Profile her ist. Die Stichworte lauten hier: Persönlichkeitsrecht des Bewerbers, Datenschutz, Compliance, Betriebsräte.

Darüber hinaus frage ich mich, in wie weit den dort genannten Studien und deren Aussagegehalt eigentlich zu trauen ist. Und ich da von Recht & Recruiting einigermaßen Ahnung (Hamburger Unterstatement *hust) habe, von Eignungsdiagnostik und Bewerberauswahlverfahren jedoch nur sehr bedingt, habe ich mir Joachim Diercks von der CYQUEST GmbH geschnappt (wozu bin ich denn sonst mit jemanden verheiratet, der sich den lieben langen Tag mit Auswahlverfahren beschäftigt, mhm?) und habe ihn nach seiner eignungsdiagnostischen Sicht der Dinge befragt.

Wer nun wissen will, was wer von uns wie genau zu Facebook-Analysen im Rekrutierungskontext sagt, der möchte doch einmal auf den folgenden Link klicken:

Warum zu viel Big Data ihrer Arbeitgeber-Marke schadet

In diesem Sinne auf bald,

hüben oder drüben.

Von der Vorratsdatenspeicherung (VDS), Geheimdiensten (NSA & Co) und privaten Datenkraken (Facebook, Google)

Zu Beginn ein wichtiger Hinweis:

Dieser Text könnte Analysen und Meinungen enthalten, die nicht wohlfeil in den digitalen Mainstream passen. Dieser Text könnte gar polarisieren.

Wenn Sie also ganz sicher Ihre Meinung behalten und diese nicht möglicherweise durch Erläuterungen zum Urteil des BVerfG zur Vorratsdatenspeicherung oder durch verfassungsrechtliche Anmerkungen bezüglich der Arbeit von ausländischen Geheimdiensten im eigenen Telefon oder von einer kleinen Streitschrift wider der oligopolartigen Stellung amerikanischer Daten-Großkonzerne beeinflussen lassen wollen, dann hören Sie am besten an dieser Stelle auf zu lesen.

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Livestream zur Veranstaltung „Prism, Tempora & Co“ des Forum IT-Recht der Leibniz Universität Hannover

Die Nachrichten zu PRSIM, Tempora, Edward Snowden, Überwachungsapparaten auf Botschaften, abgehörten Kanzler-Telefonen und dergleichen reißen nicht ab. Und dass, obwohl das Thema schon lange poffallert wurde. Und zwar ausdrücklich!

Wie schon an meinem Artikel Verschlüsselt doch einfach die Emails! Oder: Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung in Zeiten von #PRISM und #TEMPORA aus Juli 2013 ersichtlich, finde ich, dass da gar nichts zu beendet sein hat und vielmehr die Diskussionen im großen gesellschaftsübergreifenden Stil geführt werden müssen.

In Folge dessen habe ich mich auch sehr gefreut, als mich vor einigen Monat der Anruf des Instituts für Rechtsinformatik aus Hannover erreichte und ich gefragt wurde, ob ich bei dem Forum IT-Recht am 11.11.2013 dabei sein und zum Thema Prism, Tempora & Co – Zeitenwende in der Bürgerüberwachung mit

Ulrich Berzen, Leiter Abteilung 3 (Zentrale Fachunterstützung), Bundesamt für Verfassungsschutz, Köln

Gabriele Löwnau, Leiterin Referat Referat V (Polizei, Nachrichtendienste, Strafrecht, europäische und internationale polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit) beim Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI), Berlin

Christian Horchert, Digitale Gesellschaft, Berlin

Konstantin von Notz, MdB, B90/Die Grünen, Sprecher für Innenpolitik und Netzpolitik, Berlin

Ralf Lesser, Arbeitsgruppe ÖS I 3 (Polizeiliches Informationswesen, BKA-Gesetz, Datenschutz im Sicherheitsbereich) im Bundesministerium des Innern, Berlin

gemeinsam eine Podiumsdiskussion zum oben besagten Thema führen möchte. Die Diskussionsleitung übernimmt RA Arne Nordmeyer, LLM, CMS Hasche Sigle.

Zwar kann man als Zuhörer kostenlos der Diskussion lauschen, doch da der Weg nach Hannover für einige weit ist, sind die Veranstalter nun den vielen Fragen nach einem Livestream nachgekommen. Die (hoffentlich!) spannende Diskussion wird am

11.11.2013 ab 18:00 Uhr 

via Livestream übertragen. Der Livestream wird dann unter www.forum-it-recht.de zu finden sein.

Ich freu mich drauf & bin gespannt, wie es sich so mit Polit-Profis diskutiert…

In diesem Sinne,

bis Montag in Hannover (oder an den Bildschirmen da draußen 😉 )

Active Sourcing & Talent Relationship Management rechtlich betrachtet – Part II

Im ersten Teil zu „Active Sourcing & Talent Relationship Management rechtlich betrachtet“ ging ich zunächst den folgenden Fragen nach:

  1. Was ist eigentlich Active Sourcing & TRM?
  2.  Warum sollte sich ein Personaler um die rechtliche Seite den Kopf zerbrechen?
  3.  Warum hilft der bei Personaler doch recht bekannte § 32 BDSG hier wenig weiter?

Letztlich lautet  das Ergebnis, dass jedenfalls das Identifizieren von Kandidaten und das Anlegen von Kandidatenpools im Unternehmen durchaus rechtskonform  möglich ist.

Ich erwähnte jedoch schon, dass die Kandidatenansprache und auch das anschließende Beziehungsmanagement nicht ganz unproblematisch sind. Um die Fragen der Kandidatenansprache soll es sich nun denn auch in diesem Teil maßgeblich drehen. Dazu für all diejenigen, die es sich einfach nicht vorstellen können, dass die Kandidatenansprache ein Problem darstellen kann, einfach mal folgender Tweet, der unmittelbar in Reaktion zu meinem Active Sourcing Beitrag von der „Zielgruppe“ kam:

„total nervig. regelmäßig e-mails von kanzleien oder post an den lehrstuhl. kommt beides in den papierkorb.“

Tja. Aus tatsächlicher Sicht würde ich sagen, dass die Kanzleien, die da „nerven“, sicher nicht die ersten sind, an die der derzeitige Doktorand später denken wird. Aus rechtlicher Sicht kommt uns das Nervige bei Nachrichten doch irgendwie bekannt vor. Nannte man es nicht SPAM? Und war SPAM nicht irgendwie…verboten?

I. Kandidatenansprache – rechtliche Wertung in Bezug auf den Kandidaten

Aber STOP. Fangen wir besser von vorne an. Ein potentieller Kandidat ist identifiziert. Die Jagd, äh also, der Rekrutierungsprozess kann beginnen. Es muss irgendwie Kontakt mit dem Kandidaten aufgenommen werden. Doch wie? In der Regel wird eine elektronische Kontaktadresse vorhanden sein. Vielleicht aber auch eine Telefonnummer. Oder aber eine Adresse. Zunächst kurz zu den Ausnahmen aus der Sicht der Personaler (Adresse und Telefon) und dann zum Regelfall (Email-Adresse oder sonstige elektronische Direct-Message):

1. Postalische Adresse

Wenn eine postalische Adresse vorliegt, ist die rechtliche Bewertung hinsichtlich der Kommunikation über diesen Weg sehr einfach: Einen Brief können Sie in der Regel schreiben (es sei denn ihre Firma ist vom Kandidaten schon auf eine Blacklist gesetzt worden ;=) ). Ob das tatsächlich so sinnvoll ist, lässt sich nicht nur ob des einen so eben zitierten Beispiels bezweifeln. Die Aufmerksamkeit der Kandidaten mit einem Schreiben derart zu erhaschen, dass das teure Stück nicht in der Ablage P landet, verlangt vermutlich Kreativität. Dies ist in Kampagnenform zumeist nicht ganz günstig, was wiederum… ach. Was zerbrech‘ ich mir den Kopf. Das ist ja nicht meine Aufgabe. ;=)

Also, einen Brief können Sie schreiben. Ob es zielführend ist. Nun ja. Das beurteilen Sie besser selbst.

2. Telefon – Cold Call.

Dunkel rauscht dem Personaler noch im Ohr, dass er potentielle Kandidaten doch anrufen darf?! Dem Grunde nach ist das auch richtig. Denn während sogenannte Cold Calls gegenüber Verbrauchern (Anrufe ohne Verbindung zum und vor allem ohne Einwilligung des Verbrauchers) zu Marketingzwecken nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stets als unzumutbare Belästigung und damit als rechtswidrig gewertet werden, stellt sich die Situation bei potentiellen Kandidaten etwas dar. Denn der Anruf bei einem Kandidaten, gleich ob privat oder am Arbeitsplatz, zu Zwecken der Abwerbung stellt sich nach bisheriger herrschender Auffassung als Anruf gegenüber einem sonstigen Markteilnehmer im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dar.

Warum? An sich ist ein Arbeitnehmer auch ein Verbraucher. Ein Verbraucher wird vor der kalten Telefonakquise vom Gesetz gut geschützt, da ein Telefonanruf einen beträchtlich Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Betroffenen darstellt. Nach der herrschenden Auffassung seien aber die Interessen des Arbeitnehmers in Bezug auf sein Arbeitsverhältnis grundlegend anders zu bewerten als die eines Verbrauchers. Diese Interessen seien immer einer „beruflichen Tätigkeit“ zuzurechnen und damit sei der Verbraucher in diesem Verhältnis nur ein sogenannter Marktteilnehmer. Bei einem Marktteilnehmer wiederum muss nur eine mutmaßliche, aber keine vorherige ausdrückliche, Einwilligung vorliegen. Und das mutmaßliche Interesse sei grundsätzlich immer zu bejahen, wenn und soweit der Anruf der kurzen sachlichen Information dient, nicht aufdringlich oder sonst belästigend ist (vgl. BGH I ZR 221/01 – Direktansprache I; BGH I ZR 73/02 – Direktansprache II)

Es ist unschwer zu erkennen, dass dieser Argumentation ein bestimmtes Bild des Arbeitsmarktes zu Grunde liegt: Das Bild des Arbeitgebermarktes. Wie bereits in Part I erläutert verhält es sich jedoch heutzutage in etlichen Regionen und Branchen so, dass ein Bewerbermarkt existiert. Ebenso wie ein Verbraucher aus unzähligen Duschgel-Varianten oder Automobil-Modellen frei wählen kann, kann hier der Bewerber aus dem ihm vorliegenden Angeboten auswählen. Und ebenso wie ein Verbraucher sich grundsätzlich von dem Anruf eines Autohauses belästigt fühlt, ist auch der Ingenieur von dem er-weiß-selbst-nicht-wievielten-Anruf eines weiteren (Möchtegern-)Arbeitgebers nicht begeistert. Die Interessenslage des Arbeitnehmers ist also gerade nicht mehr zwingend von der des Verbrauchers zu unterscheiden. Und selbst wenn dem nicht gefolgt werden möchte, so kann jedenfalls aus den vorgenannten Gründen nicht mehr grundsätzlich von einer mutmaßliche Einwilligung des Marktteilnehmers aka Kandidat ausgegangen werden.

Anders ausgedrückt: Sie können einen identifizierten Kandidaten, sofern Sie dessen Telefonnummer haben, anrufen und ihm kurz Ihr Anliegen sachlich schildern. Nach der herrschenden Auffassung handeln Sie dann rechtskonform. Es würde mich aber nicht wundern, wenn sich aus den hier geschilderten Gründen die Auffassung insbesondere der Rechtsprechung wandelt. Darüber hinaus nützt Ihnen Ihre rechtskonforme Handlung natürlich herzlich wenig, wenn Sie damit dem Kandidaten auf den Keks gehen…. Und dass derartige Anrufe potentiellen Kandidaten auf eben diesen gehen, habe ich nun schon mehrfach persönlich von leidgeprüften Personalern geschildert bekommen.

3. Die elektronische Direct-Message

Bleibt die elektronische Direktnachricht, die, schon aus dem Grund, dass hier am ehesten Kontaktdaten vorliegen, das häufigste Mittel der Wahl ist. Dazu ergab auch eine nicht-repräsentative Umfrage bei einem Auszubildenden, einer Praktikantin (Studentin), zwei relativen Berufsanfängern, einer Berufserfahrenen (< 5 Jahre) und drei langjährig Berufserfahrenen (> 15 Jahre) ein passendes und konsistentes Bild: Alle bevorzugen eine erste Kontaktierung per elektronischer Nachricht. Der einzige Unterschied ergab sich daraus, dass die langjährig Berufserfahrenen Wert auf einen reinen Vorab-Kontakt legten, dann aber umgehend einen telefonischen oder persönlichen Termin erwarteten. Kurz: In diesem Zusammenhang wird eine elektronische Nachricht als weniger aggressiv und störend empfunden.

Vollkommen konträr zu dem sich abzeichnenden Bild steht jedoch die Rechtslage. Während – wie aufgezeigt – ein Telefonanruf bei einem potentiellen Kandidaten nicht zwingend eine unzumutbare Belästigung im Sinne des UWG darstellt, bedarf die Übersendung einer elektronischen Nachricht zu Zwecken der An-/Abwerbung in jedem Fall der ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten. Denn § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der die Zusendung von Werbung per Fax, Email oder sonstiger elektronischer Direktnachrichten regelt, trifft keine Unterscheidung zwischen Verbraucher und Markteilnehmer und damit auch keine Unterscheidung hinsichtlich der Qualität der verlangten Einwilligung.

Dies führt zu dem absurd anmutenden Ergebnis, dass die Übersendung einer Nachricht via XING zu Zwecken der An- oder Abwerbung grundsätzlich rechtswidrig ist, es sei denn, es läge schon eine Einwilligung des Kandidaten vor (welche nicht vorliegen kann, da es sich ja um einen Erstkontakt handelt). Dass bei jemandem, der sich auf einem Business-Netzwerk wie XING anmeldet und gar noch angibt, er sei an Job-Chancen interessiert, von dem Vorliegen einer Einwilligung ausgegangen werden kann (eben von der mutmaßlichen Einwilligung) ist hier irrelevant, da das Gesetz eben die ausdrückliche Einwilligung verlangt.

Das UWG regelt zwar nur das Rechtsbeziehungen von juristischen und natürlichen Personen, die zueinander im Wettbewerb stehen, jedoch kann eine natürlich Person aus §§ 823, 1004 BGB iVm allgemeinen Persönlichkeitsrecht gegen SPAM vorgehen. Dabei finden die Wertungen des UWG, die hier ausgeführt wurden, natürlich Berücksichtigung.

Damit stehen Sie vor dem folgenden Dilemma: Ein Telefonanruf ist, von einer möglichen Änderungen der Rechtslage abgesehen, aus tatsächlichen Gründen heikel. Eine Directmessage per Email, XING, Facebook oder Twitter wird von potentiellen Kandidaten  als grundsätzlich weniger belästigend eingestuft, was natürlich das Risiko einer rechtlichen Auseinandersetzung senkt. Wenn jedoch ein Kandidat von der 103. DM bezüglich eines Jobwechsels genervt ist, steht ihm das Recht klar auf der Seite – eine solche DM ohne vorherige Einwilligung ist eine unzumutbare Belästigung.

Die eigentliche rechtliche Streitigkeit wird dabei die wenigsten Personaler schrecken. Ein paar Tausend Euro können schnell ins Budget für solche Fälle eingeplant werden. Aber wie immer gilt auch hier: Sie müssen sich damit auseinandersetzen (*nerv) und die Außenwirkung ist alles andere als schön (dass die Leute über so etwas aber auch immer reden müssen!).

4. Soweit so gut – Und weiter?

Keine Frage, bislang existiert vermutlich kein einziger Fall, in dem ein angesprochener Kandidat eine Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte geltend gemacht hat oder in einen Rant über nervige Arbeitgeberansprachen verfallen ist. Mir ist jedenfalls keiner bekannt. Aber hier gilt Ähnliches wie bei arbeitsgerichtlichen Verfahren in Bezug auf Äußerungen in sozialen Netzwerken. Vor einem Jahr gab es kein einziges und nun sind es eine gute handvoll. Die Anzahl an sehr gefragten und damit dann irgendwann auch sehr genervten Berufsgruppen und Personen nimmt zu. Und ich bin deswegen selbst gespannt, ob und wenn ja wann, diese hier ausgebreitete graue Theorie (Rechts-)Wirklichkeit wird. Das Risiko sollte aber bekannt sein.

Dass allerdings das Zusammenspiel von neuen Medien und Compliance keine graue Theorie ist, zeigte der Fall der letzten Woche, bei dem ein Twitter-Kanal des Nachrichtendienstes Associated Press gehackt und die Falschmeldung, es habe einen Anschlag auf das Weiße Haus gegeben, verbreitet wurde. Nur wenige Minuten war der Tweet online, die Meldung wurde von offiziellen Stellen schnell revidiert. Die Börse reagierte jedoch zwischenzeitlich äußerst sensibel und der Dow Jones stürzte kurzfristig ab.

Dennoch bin ich mir ziemlich sicher zu wissen, wie Ihre Risikoabwägung ausgehen wird. ;=)

II. Kandidatenansprache – Rechtliche Bewertung in Bezug auf die Wettbewerber

Puuh. Wieder ein ganzer Artikel voll. Und dennoch ist nur ein weiterer Punkt geklärt. Im nächsten Teil geht es dann um die Kandidatenansprache aus Sicht des im Wettbewerb stehenden Unternehmens bzw. des Unternehmens, bei dem der Kandidat abgeworben wurde. Und schließlich werden wir noch zum Talent Relationship Management kommen.

In diesem Sinne,

weiter viel Erfolg beim Rekrutieren & stay tuned.

tl;dr: Kandidatenansprache hat den Status „Es ist kompliziert“. Der Personaler sagt dazu vermutlich „Ist mir doch egal.“.