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Social Media und der digitalisierte Arbeitsplatz – ein arbeitsrechtliches Beitrags-Medley zur #EFARBlogparade

Als ich sah, dass das #EFAR (Expertenforum Arbeitsrecht) zu einer Blogparade zum Thema Umgang mit sozialen Medien am Arbeitsplatz“ aufrief habe ich mich sehr gefreut und sofort gedacht „Da mach ich mit!“. Dann verzweifelte ich aber etwas, raufte mir die Haare und dachte „Ja, aber wie denn!? Soll ich denen meinen Blog schicken?!“. Denn es ist zwar richtig, dass Fragen wie unter anderem

„Ist eine Social-Media-Nutzung eigentlich stets zulässig oder nur, wenn sie zu beruflichen Zwecken erfolgt? Und wann ist sie „privat“, wann „beruflich“? Welche Kriterien können gegebenenfalls für eine solche Unterscheidung herangezogen werden? Und wie sieht es eigentlich aus, wenn neueste Pressemitteilungen oder sonstige Informationen des Unternehmens auf eigenen Seiten der Arbeitnehmer gepostet werden? [Quelle: #EFAR]“

in der arbeitsrechtlichen Literatur dem Grunde nach immer noch ein Schattendasein fristen und darüber hinaus allenfalls stiefmütterlich behandelt werden. Aber in meiner täglichen Arbeit in der Kanzlei, auf diesem Blog sowie und in den von mir regelmäßig unregelmäßig veröffentlichen Gastbeiträgen und Fachartikeln andernorts spielen alle diese Fragen – seit inzwischen sieben Jahren – eine tragende Rolle. [SPOILER: Eine Unterscheidung zwischen dienstlicher und privater Nutzung ist ganz theoretisch immer noch möglich, praktisch jedoch weder umsetzbar noch sinnvoll.].

In dieser Zeit sind 40 Artikel zusammengekommen, die sich mit dem Umgang mit sozialen Medien im bzw. für das Unternehmen und/oder dem digitalisierten Arbeitsplatz befassen. Dabei ist das eine natürlich Voraussetzung für das andere.

Und da ich den geschätzten Kollegen des #EFAR weder einfach 40 Links in die Kommentare setzen wollte, noch sich sinnvoll schnell ein neuer Artikel schreiben lässt, der die Themen und Informationen einmal „kurz“ zusammenfasst (das nennt sich dann wohl eher Buch…), habe ich mich für einen Mittelweg entschieden: Es folgt ein kleines Medley der von mir bislang verfassten Artikel zum Thema Social Media & Digitalisierung am Arbeitsplatz – und Sie können entscheiden, welche Beiträge so verheißungsvoll klingen, dass Sie sie einer näheren Betrachtung durch einen Klick auf den jeweiligen Link unterziehen möchten.

Daneben möge Ihnen der Artikel vielleicht auch ein wenig ein kleiner Orientierungspunkt für das für Sie vielleicht noch recht neue Thema sein. Es würde mich freuen. Weiterlesen

Wenig überraschend: Einsatz von „Keyloggern“ zur Mitarbeiterüberwachung grundsätzlich unzulässig (BAG, Az. 2 AZR 681/16)

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte im Verfahren 2 AZR 681/16 am gestrigen Tag, den 27. Juli 2017, über die Zulässigkeit einer Kündigung wegen privater Internetnutzung zu befinden. Soweit so vorerst wenig spannend. Dem Ganzen lag jedoch ein – gerade aus Perspektive diesen Blogs und damit vermutlich der unserer Leserschaft – spannender Sachverhalt zu Grunde:

Der Arbeitgeber kündigte dem Arbeitnehmer außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich. Als Kündigungsgrund wurde angegeben, dass der Arbeitnehmer seinen Dienst-PC privat in einem erheblichen Umfang genutzt habe.

Diese Feststellung hatte der Arbeitgeber deswegen treffen können, da seit April 2015 der gesamte Internet-Traffic und die Benutzung sämtlicher Systeme im Unternehmen mittels eines sogenannten  Keyloggers protokolliert wurde. Ein Keylogger ist eine Software, die sämtliche Tastatureingaben speichert („loggt“) und teilweise – so hier – regelmäßig Screenshots fertigt. Diese Protokollierung war den Arbeitnehmern aufgrund einer Mitteilung bekannt.

Auf den Vorhalt der Privatnutzung hatte der Arbeitnehmer schriftlich eingeräumt, er habe den PC nur in geringem Umfang und vorwiegend in seinen Pausen genutzt.

Der Arbeitnehmer wehrte sich gegen die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage – und zwar mit Erfolg. Das BAG entschied (wie zuvor das Landesarbeitsgericht Hamm, Az. 16 Sa 1711/15) , dass die Kündigung unzulässig gewesen sei. Es hätte im Vorwege bezüglich der privaten Nutzung der IT-Infrastruktur einer Abmahnung bedurft.

Warum ist die Kündigungsschutzklage erfolgreich, wenn die erhebliche Privatnutzung doch feststand? 

Wer diesen Blog schon länger liest, der weiß zum einen, dass das Thema private Internet-/IT-Nutzung am Arbeitsplatz hier regelmäßig Gegenstand der Beiträge ist. Zum anderen ist durch die Lektüre bekannt, dass eine private Nutzung der IT-Infrastruktur des Arbeitgebers durchaus zu einer (außerordentlichen) Kündigung führen kann. Voraussetzung hierfür ist, dass gegen eine Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag verstoßen wurde. Dies ist bei einem Verbot der privaten Nutzung immer, bei einer Duldung oder Erlaubnis dann der Fall, wenn die private Nutzung in einem unangemessenen und erheblichen Umfang erfolgte.

Auf den ersten Blick liegt auch in unserem Fall eine erhebliche Privatnutzung vor, die demgemäß zur (fristlosen) Kündigung berechtigen würde. Doch die große Frage war, ob die durch den Keylogger gewonnenen Erkenntnisse zum Nachweis der erheblichen Nutzung und damit zur Begründung der Kündigung herangezogen werden konnte. Die Antwort lautet: Nein, die Keylogger-Daten durften hier nicht zum Beweis der erheblichen Privatnutzung herangezogen werden.

Wie wir an anderer Stelle schon einmal schrieben, existiert im deutschen Zivil- und Arbeitsrecht kein allgemeines Verwertungsverbot. Demnach müssen die Gerichte grundsätzlich alle angebotenen Beweismittel berücksichtigen. Dabei bilden jedoch die Beweismittel, die rechtswidrig erlangt worden, eine Ausnahme. Denn bei Ihnen ist zu prüfen, ob die Verwertung des Beweismittels den Betroffenen (hier den Arbeitnehmer) in seinen Rechten verletzt. Ist dies der Fall, kommt ein Verwertungsverbot in Betracht. (Ausführlich dazu: („Private Internetnutzung am Arbeitsplatz“ – Artikel v. 12. Februar 2016)

Und so verhielt es sich hier. Die durch den Keylogger gewonnenen Erkenntnisse hinsichtlich der privaten Tätigkeiten des Arbeitnehmers durften nicht im Verfahren verwertet werden. Der Einsatz des Keyloggers verletzte den Arbeitnehmer in seinen allgemeinen Persönlichkeitsrechten, genau genommen in seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG). Dieser Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung konnte auch nicht über § 32 BDSG gerechtfertigt werden. § 32 Abs. 1 BDSG lautet:

Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

Der Einsatz eines Keyloggers ist nicht erforderlich im Sinne von § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG. Und es gab auch keine Anhaltspunkte für den Verdacht einer Straftat im Sinne von § 32 Abs. 1 S. 2. In Folge dessen lag hier ein schlicht unverhältnismäßiger Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Arbeitnehmers durch das Installieren des Keyloggers seitens Arbeitgeber vor.

Damit blieb im Verfahren nur die vom Arbeitnehmer eingeräumte Nutzung im geringen Umfang „übrig“. Und eine solche reicht nicht für eine Kündigung. Hier bedarf es der vorgehenden Abmahnung.

Warum landete der Fall vor dem BAG?

Erstaunlich, dass dieser Fall überhaupt vor das BAG getrieben wurde. Denn auf den ersten Blick scheint der Fall sonnenklar. Für den Einsatz des Keyloggers gab es keine rechtfertigende Grundlage, folglich konnte die private Nutzung im erheblichen Umfang nicht nachgewiesen werden und damit war die Kündigung unzulässig.

Allerdings liegt uns bislang nur die Pressemitteilung des BAG und nicht das Urteil mit seinen Entscheidungsgründen vor. Und in der Pressemitteilung lässt ein Satz aufhorchen, nämlich: „Im Zusammenhang mit der Freigabe eines Netzwerks teilte die Beklagte ihren Arbeitnehmern im April 2015 mit, dass der gesamte „Internet-Traffic“ und die Benutzung ihrer Systeme „mitgeloggt“ werde.“ Ich könnte mir vorstellen, dass um die juristische Tragweite der Kenntnis der Arbeitnehmer davon, dass ein Keylogger eingesetzt wurde, gestritten wurde. Dies lässt sich jedenfalls auch schon aus dem Urteil des LG Hamm herauslesen. Der dahinterstehenden Idee, dass die Arbeitnehmer mit einem Keylogging „rechnen“ mussten und deswegen dessen Ergebnisse auch verwertet werden können mussten, wurde aber offensichtlich vom Bundesarbeitsgericht eine Absage erteilt. Verständlich. Aber ich bin dennoch schon jetzt auf die Entscheidungsgründe gespannt.

Okay, Sie interessiert das wahrscheinlich gar nicht so sehr. 😉 Aber das ist in Ordnung. Hiermit wissen Sie jedenfalls, dass der Einsatz von Keyloggern zur Kontrolle von Mitarbeitern nur in Ausnahmefällen zulässig ist und dass Sie grundsätzlich die Finger davon lassen. Das hätte ich Ihnen allerdings auch ohne das vorliegende BAG-Urteil geraten.

In diesem Sinne,

haben Sie vorerst einen schönen, nicht ganz so verregneten, Sommer.

PS: Hurra! Ich fahre nächste Woche in den Urlaub. Wir lesen uns danach! 🙂

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Seminar: Arbeitsrecht für Gründer & (junge) Unternehmen – „Huch! Jetzt sind wir Arbeitgeber!“

Ein neues Seminar steht in unserem Kalender. Am 24. April 2017 wird es in Hamburg um die Grundlagen des Arbeitsrechts für (junge) Unternehmen und Gründer gehen. Damit richtet sich das Seminar an Gründer, (junge) Unternehmen und Führungskräfte, die sich mit dem Arbeitsrecht aufgrund Ihrer Personalverantwortung auseinandersetzen müssen.

In dem Seminar geht es um alle grundlegenden Fragen des Arbeitsrechts im Arbeitsverhältnis, also vom Bewerbungsprozess über den Arbeitsvertrag bis zur Kündigung. Genau genommen um diese Themen für Arbeitgeber:

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In eigener Sache: Lehrgang „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ – der theoretische Teil ist geschafft! | Oder: Was? Die Rechtsanwältin Diercks macht auch Arbeitsrecht?

Vielleicht ist es dem einen oder anderen aufgefallen: Von Mitte September bis kurz vor Weihnachten war es hier, wie auch auf den anderen digitalen Kanälen, relativ ruhig. Das hatte einen handfesten Grund. Nicht nur, dass viel Mandatsarbeit zu erledigen war (ja, das auch), nein, ich hatte vielmehr vergangenes Jahr beschlossen, dass ich den „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ erlangen möchte.

„Wie, Sie machen auch Arbeitsrecht?!“

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Kündigung wegen Äußerungen in Social Media – Gleiches Spiel, anderes Ergebnis: Das Urteil des Arbeitsgericht Herne (Az. 5 Ca 2806/15)

Es ist noch gar nicht so lange her, da haben wir anhand eines Urteils des Arbeitgerichts Mannheim, (Az. 6 Ca 190/15) hier im Blog den Fall eines Arbeitnehmers besprochen, dem auf Grund der Verbreitung menschenverachtender Äußerungen auf Facebook außerordentlich gekündigt wurde. In Mannheim entschied das Gericht, dass die Kündigung unwirksam war.

Soweit so gut. Der Vollständigkeit halber müssen wir uns aber auch mit einem ähnlichen Fall des Arbeitsgerichts Herne (Az. 5 Ca 2806/15) beschäftigen, in dem es um die außerordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers wegen der Verbreitung volksverhetzender Äußerungen auf Facebook geht. Soweit so ähnlich? Ja. Aber in diesem Fall wurde – nun auch rechtskräftig – entschieden, dass die Kündigung rechtmäßig und damit wirksam ist.

Wie kommt es nun, dass die Gerichte zwei inhaltlich auf den ersten Blick vergleichbare Fälle unterschiedlich bewerten?

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„Aus Raider wird Twix, sonst ändert sich nix“ – Aus Diercks von Dirks & Diercks Rechtsanwälte wird die Anwaltskanzlei Diercks

Na gut. Ganz so ist es auch nicht. Wie dem Titel schon zu entnehmen ist, ändert sich natürlich doch etwas. Vielleicht haben Sie schon in der formellen Ankündigung hier im Blog oder vielleicht an anderen Orten gelesen, dass sich die Dirks & Diercks Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft, deren Partnerin ich war, zum 15.09.2016 aufgelöst hat. Manchmal ist es eben Zeit für etwas Neues. Und das sieht in meinem Fall so aus:

screenshot-akd

 

Unter www.anwaltskanzlei-diercks.de bin ich wie gewohnt für Sie zusammen mit meinem bisherigen Team erreichbar. Und wie gewohnt bin ich weiterhin gerne Ihre Ansprechpartnerin für alle Fragen aus dem Bereich des IT-Rechts, des Medienrechts, des Datenschutzrechts und des angrenzenden Arbeitsrechts. Doch damit genug der Worte. Wenn Sie mögen, dann sehen Sie sich doch einfach einmal selbst auf den neuen Seiten um.

Und sonst? Sonst gibt es einen neuen Twitter-Account, den finden Sie unter @kanzleidiercks. Dort wird es ausschließlich juristische Information, also Hinweise auf Blogartikel, Beiträge von Kollegen und Urteile geben. Wenn Sie nicht abgeneigt sind, auch einmal eine persönliche Meinung zu diesem oder jenem oder einfach Mal Nonsense zu lesen, dann können Sie natürlich auch herzlich gerne meinem persönlichen Account @RAinDiercks folgen.

Hinsichtlich dieses Blogs und der Facebook-Seite zum Social Media Recht Blog ändert sich erstmal gar nichts. Erstmal? Ja, erstmal. Wie gesagt, manchmal ist Zeit für was Neues. Aber manchmal braucht das Neue noch etwas… Eines ist allerdings sicher: Das Ziel bleibt, komplexe juristische Sachverhalte verständlich und, wenn möglich, unterhaltsam für Sie aufzubereiten.

In diesem Sinne,

ach, wie immer, auf bald!

Kündigung wegen Äußerungen in Social Media? – Ein paar Worte zum Urteil des ArbG Mannheim, (Az. 6 Ca 190/15)

Mitautor: Christian Frerix*

Die Meinungsfreiheit hat in Deutschland eine „schlechthin konstituierende Bedeutung für eine freiheitlich-demokratische Staatsordnung“ – so staatstragend formuliert es jedenfalls das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Urteil vom 15.1.1958 – „Lüth“). Gemeint ist damit schlicht, dass der Meinungsfreiheit im (Rechts-)Leben ein sehr hoher Stellenwert beigemessen wird – was so verwunderlich nicht ist, handelt es sich doch um eines der Grundrechte. Und wenngleich die Meinung des Einzelnen im zweiten Jahrhundert vor Christus diesen Stellenwert wohl noch nicht hatte, so erkannte der römische Dichter Terenz  schon damals: „Wie viele Leute, so viele Meinungen“. Geändert hat sich daran an sich nichts. Nur ist es heute dank Mobiltelefon, PC, Facebook & Co. wesentlich einfacher, seine Meinung in der ganzen Welt – oder wenigstens in der eigenen Filterblase -zu verbreiten. Dass diese Möglichkeit die Welt nicht nur besser werden lässt, lässt sich unter nahezu jedem Facebook-Posting der Tagesschau oder von DER SPIEGEL beobachten.

Doch ob eine Meinung in Stein gemeißelt oder über Twitter kundgetan wird, spielt keine Rolle. Denn Artikel 5 Abs. 1 des Grundgesetzes   (GG) gewährleistet jedem das Recht, eine Meinung zu haben und diese in Wort, Schrift und Bild auch frei zu äußern und zu verbreiten. Und dieses Recht steht jedem zu. Folglich gibt auch kein Arbeitnehmer das Recht auf Meinungsfreiheit an der Bürotür oder dem Werkstor ab. Die Meinungsfreiheit gilt auch in Arbeitsverhältnissen, gleich ob während oder außerhalb der Arbeitszeit. Es gilt also: Jede/r kann seine/ihre Meinung grundsätzlich immer und überall zum Besten geben.

Doch was tun, wenn Mitarbeiter sich auf eine Art und Weise äußern, die dem Unternehmen Schaden zufügt? Mit dieser Fragestellung beschäftigte ich mich bereits zusammen mit Andreas Schöning (Geschäftsführer der unter anderem auf HR-Kommunikation spezialisierten Agentur markenfrische) in der Session #hrgegenrechts auf dem diesjährigen HR BarCamp in Berlin. Intensiv diskutierten wir zusammen mit den Teilnehmern sowohl aus juristischer als auch (krisen-)kommunikativer Sicht, wie Unternehmen mit derartigen Fällen umgehen könnten.

Einen solchen Konjunktiv konnte sich das Arbeitsgericht Mannheim (Urteil vom 19.2.2016 – Az. 6 Ca 190/15) nicht leisten. Es hatte exakt über einen solchen Fall zu entscheiden. Und so nehmen wir hier dieses Urteil zum Anlass, um die Grenzen von Meinungsäußerungen im Arbeitsverhältnis und die Voraussetzungen einer Kündigung wegen unzulässiger Meinungsäußerung (im Social Web) dem Grunde nach aufzuzeigen. 

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Facebook Profil-Scans im Recruiting-Prozess? – Da gibt es nicht nur rechtliche Bedenken….

In der letzten Woche ging es quer durch die Blätter mit Aussagen wie „Facebook-Profil-Scans aussagekräftiger als Online-Assessments in Bezug auf die spätere Arbeitsleistung“. So als ob der geneigte Recruiter demnächst nur noch die Facebook-Profile der Kandidaten durchsehen, eine lässige Facebook-Nachricht versenden müsste und schon den perfekten Arbeitnehmer rekrutieren könnte. Da auch Annette Mattgey von der LEAD Digital dieses Thema aufgriff, war das für mich doch Anlass genug, endlich mal wieder etwas für die LEAD Digital zu schreiben – verknüpfen sich hier doch so schön die spannenden Themen Recruiting, Recht und Eignungsdiagnostik. Und das Buzzword Big Data kann man in dem Zusammenhang auch noch prima unterbringen. ;=)

In meinem Artikel erkläre ich, warum es rechtlich nicht so weit mit der Analyse der Facebook-Profile her ist. Die Stichworte lauten hier: Persönlichkeitsrecht des Bewerbers, Datenschutz, Compliance, Betriebsräte.

Darüber hinaus frage ich mich, in wie weit den dort genannten Studien und deren Aussagegehalt eigentlich zu trauen ist. Und ich da von Recht & Recruiting einigermaßen Ahnung (Hamburger Unterstatement *hust) habe, von Eignungsdiagnostik und Bewerberauswahlverfahren jedoch nur sehr bedingt, habe ich mir Joachim Diercks von der CYQUEST GmbH geschnappt (wozu bin ich denn sonst mit jemanden verheiratet, der sich den lieben langen Tag mit Auswahlverfahren beschäftigt, mhm?) und habe ihn nach seiner eignungsdiagnostischen Sicht der Dinge befragt.

Wer nun wissen will, was wer von uns wie genau zu Facebook-Analysen im Rekrutierungskontext sagt, der möchte doch einmal auf den folgenden Link klicken:

Warum zu viel Big Data ihrer Arbeitgeber-Marke schadet

In diesem Sinne auf bald,

hüben oder drüben.

Die Pflicht: Das HR BarCamp und mein Rückblick auf die Session: „Der heiße Sch*** der Personaler & Recht“

So. Nun aber weg von den Drinks, der Atmosphäre und zurück zur harten, harten Arbeit (naja, oder so ähnlich….). Eine Pflicht habe ich nämlich noch.

Meine Session zusammenzufassen und damit dem Wunsch der Veranstalter nachzukommen, die eigene Session doch zu dokumentieren. Also los:

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Social Media Richtlinien – Der bunte Leitfaden für die Mitarbeiter oder steckt mehr dahinter? Teil 2

Willkommen zum zweiten Teil der kleinen Serie über „Social Media Richtlinien“ hier im Blog, mit welcher ich versuche, die Inhalte und Hintergründe meines kürzlich in der Kommunikation & Recht, Ausgabe 2014, 1 erschienenen Fachartikels „Social Media im Unternehmen – Zur „Zweckmäßigkeit“ des Verbots der (privaten) Nutzung unter besonderer Berücksichtigung von § 88 TKG“ zu erläutern.

Im ersten Teil „Social Media Richtlinien“ ging es um eine Hinführung zum Thema, die Erläuterung einiger erster rechtlicher Fragestellungen sowie das Aufzeigen von den tatsächlichen Gegebenheiten digitaler Kommunikation in Unternehmen.

Die letzten Zeilen sahen dabei aus wie folgt:

In der Regel ist aber die private Nutzung ohnehin geduldet und die IT-Infrastruktur, das Internet, die E-Mail-Accounts und natürlich Social Media werden selbstverständlich auch privat von den Mitarbeitern genutzt.

b. Rechtliche Probleme

Und damit sind wir mitten drin in den rechtlichen Problemen.

Denn ganz offensichtlich tritt bei einer nicht geregelten privaten Nutzung ein Grundrechtskonflikt aus den Persönlichkeitsrechten des Arbeitnehmers, wozu auch das Recht auf Datenschutz zählt, und dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auf Seiten des Arbeitgebers zu Tage.

Offensichtlich? Für den Nicht-Juristen vielleicht dann doch nicht. Ich versuche es, einmal so kurz wie möglich aufzudröseln:

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