Archiv der Kategorie: allg. Zivilrecht

Gut zu wissen: Wem gehören eigentlich XING-Kontakte und Social Media Accounts? – Oder: Der Herausgabeanspruch des Arbeitgebers

Mit dem Blogbeitrag „Hört, hört! Ein Geschäftsgeheimnis! – Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg zu XING-Kontakten von Arbeitnehmern (Az. 29 Ga 2/13)“ erkannten wir, dass der gesunde Menschenverstand und Gerichtsentscheidungen manchmal doch im Gleichlauf verbunden sind. Denn nach diesem wie auch jenem können Geschäftskontakte – selbst wenn sie über virtuelle Plattformen wie XING organisiert sind – Geschäftsgeheimnisse darstellen. In dem konkreten Fall hatte das Arbeitsgericht Hamburg den in dem XING-Profil einer Angestellten gespeicherten Kontakten die Eigenschaft eines Geschäftsgeheimnisses abgesprochen, da die Kontakte und deren Speicherung im XING-Profil nach Auffassung des Gerichts nicht geschäftlich veranlasst gewesen seien. Eine geschäftliche Veranlassung wäre – so das ArbG Hamburg – nur dann zu erkennen, wenn die Kontaktaufnahmen im Zusammenhang mit der von der Beklagten ihrem Arbeitgeber geschuldeten arbeitsvertraglichen Tätigkeit gestanden  und die Kontaktpartner bei der Kontaktaufnahme für ihren jeweiligen Arbeitgeber gehandelt hätten.

I. „Geschäftlich veranlasste“ XING-Kontakte

So weit so gut. Was aber, wenn die Kontakte im Rahmen der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit entstanden sind und eben geschäftlich veranlasst waren? Das ist in der Regel bei dem klassischen Vertriebsmitarbeiter der Fall. Der Vertriebler – und damit das ganze Unternehmen – lebt von den Kontakten, die dieser akquiriert, hegt, pflegt und mit denen er – so hoffentlich früher oder später – Abschlüsse tätigt. Die Kontakte eines Vertrieblers sind für das Unternehmen, bei dem er angestellt ist, naturgemäß außerordentlich wertvoll. Deswegen ist das folgende – bereits im letzten Artikel aufgezeigte – Szenario für Unternehmen auch ein schreckliches: Der Vertriebsmitarbeiter V geht nach 15 Jahre Betriebszugehörigkeit. Er hinterlässt keinen einzigen Kontakt und insbesondere keine Informationen wie „Kunde K hat zwei Töchter – gerne danach fragen“ oder „Partner P mag keine Kinder, liebt aber die Jagd und seinen Jagdhund“ – Informationen, die so unwichtig scheinen, aber den Vertriebserfolg maßgeblich beeinflussen können. Sein Nachfolger muss bei Null anfangen.

1. Der Herausgabeanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer

Auch hier flüstert der gesunde Menschenverstand, dass das vorstehend skizzierte Szenario irgendwie nicht richtig erscheint. So sieht es auch das Gesetz. Nach §§ 675, 667 BGB ist nämlich der Arbeitnehmer im Rahmen des sogenannten Geschäftsbesorgungsvertrages verpflichtet, dem Arbeitgeber alles herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. „Aus der Geschäftsbesorgung erlangt“ meint nach der Rechtsprechung  des BGH „jeden Vorteil, den der Beauftragte im inneren Zusammenhang mit der Führung des Geschäftes, nicht nur bei der Gelegenheit, erhält.“

Weniger juristisch verdreht würde man sagen: Herauszugeben ist all das, was man im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses aufgrund eben dieses Arbeitsverhältnisses erhält. An den Arbeitgeber herauszugeben wäre beispielsweise ein vertrauliches Dokument des Geschäftspartners, das dem Angestellten zur Ausführung des gemeinsamen Projektes im Rahmen eines Meetings übergeben wurde. Nicht herauszugeben wäre ein Snickers, das zusammen mit dem Dokument übergeben wurde. Denn ganz augenscheinlich wurde das nur bei Gelegenheit übergeben und hatte mit der Arbeit nichts zu tun. (Puhh. Was’n Glück – denken jetzt all die Verfressenen dort draußen ;-).

2. Die Herausgabe von (virtuellen) Geschäftskontaktdaten

Nach dem Vorstehenden sind auch Geschäftskontakte, die im Rahmen der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit entstanden sind und die geschäftlich veranlasst waren, an den Arbeitgeber herauszugeben.

Wir denken uns einmal schnell knapp 15 Jahre zurück und stellen uns vor, dass der Arbeitnehmer seine Kontaktdaten von Geschäftspartnern noch im Rolodex (wer erinnert sich?) auf dem Schreibtisch organisiert. Das eben dieser Rolodex auf dem Schreibtisch stehen zu bleiben hätte, wenn Mitarbeiter V geht, leuchtet ein. Es handelt sich um Unternehmensdaten und mit denen muss der nächste schließlich auch arbeiten können.

Gleiches gilt, wenn die Daten zwar virtuell, aber mit einem unternehmensinternen System verwaltet werden. Die Daten bleiben beim Unternehmen.

Doch was, wenn die Daten virtuell über einen externen Anbieter wie eben XING verwaltet werden? In diesem Fall mehren sich die zu umschiffenden Klippen.

a. Wem gehört der Account bzw. wem gehören die Kontaktdaten?

Zunächst ist nicht klar, wem der Account und die darin befindlichen Daten gehören. Dabei sind dienstliche und private Accounts unterschiedlich zu behandeln. Handelt es sich um einen dienstlichen Account, dann kann der Arbeitgeber die Herausgabe des ganzen Accounts verlangen. Handelt es sich um einen rein privaten Account, dann ist der Arbeitnehmer allenfalls verpflichtet, die Informationen, die bei ordnungsgemäßer Organisation für die  weitere Tätigkeit des Arbeitgebers notwendig sind, dem ehemaligen Arbeitgeber zur Verfügung stellen – also etwa die Vertriebskontakte und die dazugehörige über die Plattform abgewickelte Korrespondenz – alle weiteren Daten unterliegen dem Schutz des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers.

Doch wann ist ein XING-Account privat, wann dienstlich? Der geschätzte Kollege Dr. Ulbricht hat zur Bestimmung dessen fünf maßgebliche Parameter aufgestellt:

– Wer zahlt?
– Unter welchem Namen wird der Account geführt?
– Welche Email-Adresse ist die Kontaktadressse des Accounts?
– Welche Adresse ist im Profil angegeben?
– Welchen Charakter hat das XING-Profil in der Gesamtbetrachtung?

Mit diesen Parametern lässt sich durchaus bestimmen, ob ein dienstlicher oder privater Account vorliegt. Doch außer bei den speziellen Recruiter-Zugängen (die auch ein Häufchen Geld kosten) wird es sich im realen Leben in der Regel bei XING & Consorten um privat angelegte Accounts handeln, so dass die Antwort meistens lautet: Es handelt sich um einen privaten Account, mit dem dienstliche Kontakte verwaltet werden. Doch mit der Beantwortung der Frage, ob ein privater oder dienstlicher Account oder  die eben beschriebene Mischform vorliegt, ist für die betroffenen Unternehmen noch nicht viel gewonnen.

b. Die Durchsetzung des Herausgabeanspruchs

In der Regel wird nämlich die Mischform vorliegen (privater Account, mit dem dienstliche Kontakte verwaltet werden). Dem Unternehmen bleibt hier zwar nach wie vor der Herausgabeanspruch bezüglich der oben benannten Daten wie den Vertriebskontakten und der zugehörigen Korrespondenz. Doch zwischen Recht haben und Recht bekommen liegt oft ein kleiner Unterschied. Trennen sich Mitarbeiter und Unternehmen im Streit und hat der Mitarbeiter die Daten ausschließlich über seinen virtuellen externen Account verwaltet, dann bleibt dem Arbeitgeber im Falle der Weigerung der Herausgabe nur der Klagweg.

Dass dieser Weg mit steinigen Hindernissen gepflastert ist, dürfte auf der Hand liegen. Das Unternehmen weiß im Zweifel gerade nicht, über welche Kontakte der Mitarbeiter verfügt. Es müsste zumindest nachweisen, dass der Mitarbeiter geschäftsrelevante Kontakte innerhalb der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit gewonnen und verwaltet hat, um überhaupt den Mitarbeiter in eine sekundäre Darlegungslast bezüglich seiner Kontakte zu drängen. Oder er müsste einen Auskunftsanspruch, der hier §§ 242, 259 iVm mit dem Arbeitsvertrag entspringen würde, durchsetzen können müssen. Anders ausgedrückt: Der Mitarbeiter müsste überhaupt gezwungen werden können, Auskunft über sein virtuellen Adressbuch zu geben, damit ein Gericht dann über die Herausgabe dieser Daten befinden könnte. Rechtsprechung gibt es zu diesen Fragestellungen noch nicht. Die hier im Blog besprochene Entscheidung des Arbeitsgerichts Hamburg ist bislang die einzige zu diesem Themenkreis ergangene Entscheidung – jedenfalls nach Kenntnis der Autorin.

Kurz zusammengefasst: Die Erfolgsaussichten der Geltendmachung eines solchen Herausgabeanspruchs sind theoretisch gut, faktisch eher vage.

II. Die Problematik bei Social Media Accounts

Die gleiche Problematik stellt sich bei Social Media Accounts wie „firmeneigenen“ Facebook-, GooglePlus- oder Twitter-Accounts. Je nach Strukturierung innerhalb des Unternehmens liegen diese in den Händen von Social Media Managern oder extern bei Agenturen.

Nun stellen wir uns hier vor, dass ein Unternehmen über Jahre mühsam und mit Erfolg die Social Media Kommunikation über einen oder mehrere Kanäle aufgebaut hat. Einer der Verantwortlichen (einer mit Administratoren-Rechten an den Accounts) geht. Er geht im Groll und weigert sich die Zugänge (Passwörter) herauszugeben oder ändert diese ab, so dass keiner im Team mehr Zugriff auf die Profile hat. Der Reputationsschaden kann immens sein. Die Arbeit von Jahren zerstört werden -erst Recht, wenn sich der Mitarbeiter zu reputationsschädigenden Äußerungen hinreißen lässt.

Auch hier würde der oben erwähnte Anspruch auf Herausgabe der Account-Daten dem Grunde nach greifen. Schließlich sind auch die Zugangsdaten im Rahmen der Tätigkeit des Mitarbeiters von diesem erlangt worden. Und natürlich muss sich der (Ex-)Mitarbeiter auch im Rahmen der allgemeinen Vorschriften für seine Äußerungen verantworten. Doch gleich wie – das Kind ist hier dann bereits in den Brunnen gefallen.

Gleiches gilt in dem Falle, in dem Agenturen mit dem Aufsetzen und der Betreuung der Accounts betraut sind. Auch diese können über die (hoffentlich!) vorhanden Verträge und die daraus resultierenden Rechtsverpflichtungen in Anspruch genommen werden. Diese Inanspruchnahmen sind jedoch mit den selben Problemen und dem in den Brunnen gefallenen Kind behaftet.

Die Beratungspraxis zeigt, dass das Problembewusstsein bezüglich derartiger Fälle noch sehr gering ist. Nur in den allerwenigsten Fällen sind bereits Regelungen mit den Mitarbeitern und/oder externen Agenturen zu diesen Fragestellungen getroffen worden. Das mag auch daran liegen, dass die Social Media Kommunikation eines Unternehmens oftmals durch einen oder eine handvoll Mitarbeiter erst einmal angefangen wird („Wir machen jetzt mal!“), um dann mit ersten positiven Ergebnissen vor die Geschäftsleitung treten zu können.

Entscheidungen deutscher Gerichte zur Herausgabe von Social Media Accounts existieren nach Kenntnis der Autorin noch nicht. Aber ebenso wie es schlicht seine Zeit dauerte, bis die ersten Fragen bezüglich der Äußerungen in sozialen Netzwerken oder aber eben die im letzten Artikel aufgeworfene Frage nach den XING-Accounts die Gerichte erreichten, wird es auch hier nur eine Frage der Zeit sein, wann es so weit ist. (Für all diejenigen, die wieder nur an die Schwarzseherei der Anwälte glauben: Der oben erwähnte Artikel vom Kollegen Ulbricht stammt aus dem Jahr 2010. Das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg aus Januar 2013. Just FYI).

III. Und jetzt? – Lösungsansätze

Die schlechte Nachricht gleich einmal vorweg: Eine Lösung, mit der eines der hier dargestellten Szenarien 100%ig nicht enstehen wird, gibt es nicht. Aber es gibt Möglichkeiten, das Risiko solcher Szenarien ganz erheblich zu senken.

In Bezug auf die virtuellen Vertriebskontakte kann z.B. die Regelung getroffen werden, dass die (geschäftlichen) Kontakte zeitgleich immer auch unternehmensinternen Systemen gespeichert werden müssen. Ein Verstoß gegen diese Regelung ist dann ein klarer Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen, denen mit den arbeitsrechtlichen Sanktionsinstrumentarium im Fall der Fälle begegnet werden kann.

Auch hinsichtlich der Social Media Accounts können klare Regelungen getroffen werden, wie diese zu verwalten sind und wo ggf. Zugangsdaten zu hinterlegen sind.

Ob solche Regelungen einzelvertraglich, über verbindliche Unternehmensrichtlinien oder aber über Betriebsvereinbarungen getroffen werden sollten, ist eine Frage des einzelnen Unternehmens und dessen interner Strukturierung.

Auch wenn hier jetzt die harten arbeitsrechtlichen Folgen angerissen wurden, die solche Regelungen haben können, dienen solche Regelungen in erster Linie der Sensibilisierung, der Aufklärung und der Führung der Mitarbeiter. Solche Regelungen soll(t)en zum Ziel haben, den Mitarbeitern auf der einen Seite eine sichere Bewegungsfreiheit in der unternehmerischen digitalen Kommunikation zu ermöglichen, auf der anderen Seite aber auch dem Unternehmen Handlungssicherheit hinsichtlich ihrer Unternehmensinteressen zu gewährleisten. Kurz: Derartige Regelungen sollen Streit und vor allem (teure und zeitintensive) gerichtliche Auseinandersetzungen vermeiden helfen.

IV. Ist das alles?

Die Lösungsvorschläge klingen einfach und überschaubar. Das sind sie – relativ besehen – in Bezug auf die hier aufgeworfenen Problemstellungen auch.

Allerdings zeigt schon der fast „klassische“ Fall der virtuell in externen Datenbanken gespeicherten XING-Kontakte ein Problem auf, dass rapide zunimmt: Die private und dienstliche Kommunikation vermengt sich an allen Orten und über alle Devices. Hieraus resultieren für die Unternehmen – gleich ob es sich um den Bereich IT, Personal, Kommunikation oder Revision handelt – mannigfaltige juristische und tatsächliche Probleme. Mit der Zunahme der Bedeutung von Social Media in der externen wie internen Kommunikation steigt die Notwendigkeit von diesbezüglichen Spielregeln sowohl für die Mitarbeiter als auch das Unternehmen selbst. Und dabei ist es bei weitem nicht mit den „10 Do’s & Don’ts“, die dann „Social Media Richtlinie“ genannt werden, getan.

Doch zu diesen ebenso spannenden wie komplexen Fragestellungen gibt es dann demnächst mehr – die Ausführungen dazu würden hier bei weitem den Rahmen sprengen….

Wer nicht warten mag, der kann schon mal den von mir verfassten Artikel „Die Tücken der neuen Medien“ im Human Resources Manager lesen. Der Artikel zeigt in Ansätzen auf, warum „Bunte Leitfäden für die Mitarbeiter“ (leider) nicht zur Regelung der Social Media Kommunikation im Unternehmen ausreichen.

In diesem Sinne,

auf bald und mehr zur Notwendigkeit von Social Media Richtlinien.

Facebook verändert die Promotion Richtlinie – Was bedeutet das?

Gestern machte es groß die Runde: Facebook hat die Nutzungsbedingungen für Seitenbetreiber dahingehend geändert, als dass Gewinnspiele nun nicht mehr zwingend in Apps oder auf Canvas-Pages stattfinden müssen. Sprich – Gewinnspiele können jetzt einfach auf den Chroniken der Facebook-Fanpages stattfinden. Toll! Oder? Nun, Thomas Hutter, der sich Tag für Tag mit Online und Social Media Marketing befasst, hält aus Marketingsicht „die Lockerungen der Richtlinien […] für einen Schritt in die absolut falsche Richtung.„. Und Christian Henne, Geschäftsführer von HENNEDIGITAL, fasste das Ganze gestern auf Facebook wie folgt treffend zusammen:

HENNEDIGITAL

Über den Sinn oder Unsinn von Gewinnspielen direkt auf Facebook-Pages dürfen sich die Marketing-Gelehrten nun gerne streiten. Facebook behauptet, die Änderungen seien im Sinne der Unternehmen vorgenommen worden, damit diese nun leichter Gewinnspiele durchführen können.

Was sich nun alles konkret in den Richtlinien geändert hat und ob das Ganze auch rechtlich besehen für Unternehmen den großen Wurf darstellt oder ob es nicht aus juristischer Perspektive ganz sinnvoll wäre, Gewinnspiele weiterhin innerhalb von Facebook-Apps stattfinden zu lassen, das alles habe ich gestern Creditreform – dem Unternehmer-Magazin aus der Verlagsgruppe Handelsblatt einmal erläutert.

Hier geht es zu meinem Artikel

„Was die neuen Gewinnspiel-Richtlinien von Facebook bedeuten„

In diesem Sinne,

weiterhin viel Spaß bei der Gestaltung von Gewinnspielen auf Facebook! 🙂

Active Sourcing und Talent Relationship Management (TRM) rechtlich betrachtet – Part III

Ende April veröffentlichte ich hier Part I und Part II der kleinen Serie zum Active Sourcing & Talent Relationship Management (TRM). Während ich im ersten Teil erläuterte,

was eigentlich Active Sourcing & TRM ist,
warum sich ein Personaler auch noch um die rechtliche Seite den Kopf zerbrechen sollte
und warum der den Personalabteilungen bekannte § 32 BDSG hier eher weniger hilft,

setzte ich mich im zweiten Teil mit den rechtlichen Problemen der Kandidatenansprache

ausführlich auseinander. Nach einem Haufen Arbeit und einer zweiwöchigen, sehr schönen, Auszeit mit meiner Familie auf Menorca, kommen wir hier nun endlich zum dritten Teil, der sich mit der wettbewerbsrechtlichen Fragestellungen befasst. Schließlich gibt es neben dem interessierten Unternehmen und dem potentiellen Kandidaten häufig noch ein dritte Partei: Den bisherigen Arbeitgeber. Und der ist im Zweifel nicht sonderlich amüsiert, wenn der schnellste Fisch in einen hübscheren Teich gelockt wird.

I. Der Wettbewerb und das Recht

Nach unserer Rechtsordnung (und Marktordnung) ist der Wettbewerb frei. Doch innerhalb dieses freien Wettbewerbs soll fair gespielt werden. Für das Fairplay im Markt sorgt in erster Linie das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, kurz UWG. Und nach eben diesem Gesetz sind unlautere geschäftliche Handlungen verboten, wenn sie die Interessen von Mitbewerbern spürbar beeinträchtigen. Doch was sind unlautere geschäftliche Handlungen und die Interessen von Mitbewerbern auf dem Spielfeld der Rekrutierung?

1. Abwerben – Eine unlautere geschäftliche Handlung?
Die Freiheit des Wettbewerbs erstreckt sich auch auf die Nachfrage nach Arbeitnehmern und somit haben Unternehmen keinen etwaigen „Bestandsschutz“ hinsichtlich ihrer Mitarbeiter (vgl. Köhler/Bornkamm, § 4, Rn. 10.103). Das Fischen in fremden Teichen, also das Abwerben von Mitarbeitern, ist damit grundsätzlich erlaubt. Jedoch: Fair muss es zugehen. Das Ziehen am Trikot ist weder beim Fußball, noch beim Rekrutieren erlaubt. In der Sprache des UWG heißt es dazu: Unlauter handelt insbesondere, wer die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft (§ 4 Nr. 7 UWG), oder Mitbewerber gezielt behindert (§ 4 Nr. 10 UWG). a. Rekrutierung = Das Herabsetzen & Verunglimpfen von Mitbewerbern?!? Abwegig! Meint hier der ein oder andere womöglich. Doch weit gefehlt. Eine wettbewerbswidrige Herabsetzung eines Mitbewerbers ist nämlich dann zu bejahen, wenn die Handlung geeignet ist, die Wertschätzung des betroffenen Mitbewerbers in den Augen der angesprochenen Verkehrskreise zu verringern. Und nun stelle man sich vor, den Mitarbeiter MA der Agentur A erreicht eine elektronische Nachricht vom Familienunternehmen F mit folgendem Inhalt: „Sehr geehrter Herr MA, möchten Sie weiterhin Dinge hören wie ‚Um 18.00 Uhr schon Feierabend? Haben Sie denn einen halben Tag Urlaub eingereicht?!‘ oder ‚Kommen Sie, zur Hochzeit Ihrer Schwester können Sie doch immer noch, der Pitch ist jetzt echt wichtiger…!‘ oder ‚Bitte ändern Sie den Plot noch mal – ich muss in 30 Minuten beim Kunden präsentieren‘. Nein? Rufen Sie mich an! In unserem Familienunternehmen F wissen wir nämlich Ihr Marketing-Know-How und Sie als Person zu schätzen. Ihr Personaler des Unternehmens F.“

Was entnimmt der angesprochene Verkehrskreis (also der angesprochene Kandidat) diesen Sätzen in Bezug auf die Agentur A? Wohl kaum etwas anderes als dass es sich um einen „Saftladen“ handeln muss, dem die Befindlich- und Persönlichkeit der Mitarbeiter komplett egal ist, solange sie nur arbeiten und die Rendite am Ende des Tages stimmt. Es wird also ein abträgliches Werturteil hinsichtlich der Agentur gefällt. Und aufgrund dieses Gesamtkontextes und Eindrucks wäre es damit auch gleichgültig, ob derartige Sätze vielleicht tatsächlich mal in der Agentur gefallen sind. Ergo ist diese Nachricht dazu geeignet, die Wertschätzung des Mitarbeiters MA für seinen Arbeitgeber die Agentur A zu verringern. Und demnach liegt eine unlautere Handlung in Form der Herabsetzung des Mitbewerbers (des bisherigen Arbeitgebers) vor. b. Rekrutierung = Das gezielte Behindern von Mitbewerbern?!? Nach dem oben Gesagten, wonach das Abwerben von Mitarbeitern erlaubt ist, kann eine Rekrutierung wohl kaum eine unlautere Handlung im Sinne der Behinderung des Mitbewerbers sein? Doch es kann. In einem Fall wie dem hier konstruierten. Denn eine Abwerbung ist wettbewerbsrechtlich eben nicht nicht mehr zulässig, wenn unlautere Begleitumstände wie etwa die herabsetzende Äußerungen über den bisherigen Arbeitgeber  hinzukommen. Und das wiederum gilt dann als gezielte Behinderung des Mitbewerbers.

2. Mitbewerber – Wo ist denn das Wettbewerbsverhältnis?
Im Wettbewerbsrecht wird ein Wettbewerbsverhältnis benötigt, um als Unternehmen gegen den sich unlauter verhaltenen Mitbewerber vorgehen zu können. Das soll die Möglichkeit des „Behakens“ von Unternehmen untereinander begrenzen. Dabei ist klar, dass ein Wettbewerbsverhältnis zwischen zwei Shampoo-Produzenten besteht, die um die gleiche Käuferschaft und damit dem Absatz von Produkten buhlen. Doch besteht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen einem Hersteller von Dosensuppen und einem Maschinenbauer für Tunnelbohrköpfe, die beide einen Marketing-Direktor suchen? Die schlichte Antwort lautet: Ja. Denn ein Wettbewerbsverhältnis besteht auch dann, wenn die beteiligten Unternehmen nicht im Absatz von Produkten, sondern in der Nachfrage nach Dienstleistungen, einschließlich derer von Arbeitskräften, konkurrieren (vgl. Köhler/Bornkamm § 4, Rn. 10.104). Und das heißt, es besteht quasi immer ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Unternehmen in Bezug auf die Abwerbesituation, gleich wie „weit weg“ sie hinsichtlich ihrer Produkte oder Dienstleistungen sein mögen.

3. Kandidatenansprache – Eine geschäftliche Handlung?
Last but not least bedarf es immer einer geschäftlichen Handlung, damit ein Unternehmen gegen den Mitbewerber wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend machen kann. Und ganz klar: Die Kandidatenansprache ist in der Regel als geschäftliche Handlung zu verstehen, schließlich handelt es sich hierbei um ein Verhalten zu Gunsten des eigenen (oder im Falle von Headhuntern eines fremden) Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes von Dienstleistungen oder dem Bezug von Dienstleistungen oder dem Abschluss von Verträgen über Dienstleistungen objektiv zusammenhängt (vgl. § 2 Nr. 1 UWG).

4. Unterlassung und Schadensersatz
All das zuvor Gesagte würde kaum jemandem irgendetwas nützen, wenn man nicht auf die Einhaltung der Fairplay-Regeln pochen könnte. In unserem fiktiven Fall könnte die Agentur A vom Familienunternehmen F Unterlassung nach § 8 UWG verlangen und ggf. Schadensersatz nach § 9 UWG geltend machen. Zunächst mittels einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung, dies fordert schließlich § 12 Abs. 1 UWG. Ob überhaupt und wenn ja in welcher Höhe hier neben dem Anspruch auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG Schadensersatz geltend gemacht werden kann, steht allerdings in den Sternen. Um ehrlich zu sein, die Aussichten sind ziemlich trübe. Schließlich kann kaum bemessen werden, wie hoch in solch einem Fall der mögliche Schaden wäre. Das musste auch ein großer Baukonzern unter Schmerzen erfahren, dem um die 50 Mitarbeiter abgeworben wurden. Die Schadensersatzklage in Millionenhöhe wurde letztlich vom Bundesarbeitsgericht abgewiesen. In den Urteilsgründen hieß es zwar, dass die Abwerbung wohl unlauter von statten ging, der Vortrag der Klägerin jedoch keine ausreichende Grundlage für eine Schätzung des durch unlauteres geschäftliches Verhalten der Beklagten entstandenen Schadens biete. Wer mag, kann das Urteil des BAG mit dem Az. 10 AZR 370/10 gerne ganz nachlesen (FYI: das Ganze landete beim BAG, weil es ursprünglich um die mögliche Verletzung von Beraterpflichten bzw. von vertraglichen Treuepflichten ging).

II. So what?! – I don‘t care!

Nach den hier gemachten Ausführungen mag das der Leser denken. Sicher, von einem derartigen unlauteren Abwerbeversuch muss der Arbeitgeber des angesprochenen Kandidaten erst einmal erfahren. Dass das jedoch kein aus der Luft gegriffener Fall ist, zeigt das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 23. Mai 2013, Az. 1 S 58/11. Ebenso wie in dem oben angeführten fiktiven Fall, versuchte ein Mitarbeiter eines Personaldienstleistungsunternehmen Mitarbeiter der Konkurrenz abzuwerben und übersendete zu diesem Zweck eine XING-Nachricht, welche unter anderem folgende Formulierungen enthielt: „Sie wissen ja hoffentlich, was Sie sich da angetan haben? Und Sie wissen ja hoffentlich, in was für einem Unternehmen Sie gelandet sind?“

Das Gericht befand „Eine solche negative Darstellung des Unternehmens der Klägerin und ihrer Qualitäten als Arbeitgeber ohne jegliche sachliche Begründung greift unverhältnismäßig in die berechtigten Interessen der Klägerin auf angemessene Darstellung in der Öffentlichkeit ein.“ und damit, dass ein Verstoß gegen § 4 Nr. 7 UWG ebenso vorlag wie gegen § 4 Nr. 10 UWG. Das abwerbende Unternehmen wurde zur Erstattung der Abmahnkosten verurteilt. Das Unterlassungsbegehren war nicht (mehr) Gegenstand des Verfahrens, jedoch sah das LG Heidelberg den Unterlassungsanspruch ausweisliche der Urteilsbegründung ebenfalls als klar gegeben an. Die Frage, die sich damit stellt, ist, ob man sich als Unternehmen gegebenenfalls einem solchen Verfahren und dem damit verbundenen Ärger aussetzt oder vielleicht doch lieber einmal vorher prüft, welche Vorgehensweise dem Fairplay des UWG entspricht….

In diesem Sinne, auch beim Rekrutieren immer ans Fairplay denken! tl;dr: Active Sourcing und die Ansprache von Kandidaten in Arbeitsverhältnissen haben  auch immer eine wettbewerbsrechtliche Komponente – und über die sollte dann doch einmal kurz nachgedacht werden.

PS: Spannend ist an dem Urteil des LG Heidelberg auch, dass es als eine der ersten Entscheidungen in Deutschland mit der Frage der Einordung eines Social Media Profils, hier auf XING, befasst. Der abwerbende Unternehmen hatte nämlich behauptet, es habe sich um eine rein private Nachricht und nicht um eine geschäftliche Handlung gehandelt. Dem ist das Gericht – zu recht – nicht gefolgt. Ausführliche Erläuterungen zum Urteil des LG Heidelberg gibt es übrigens beim geschätzten Kollegen Carsten Ulbricht zu lesen. Und der ebenfalls geschätzte Kollege Thomas Schwenke hat auf t3n einen ebenfalls sehr lesenswerten Artikel zum Active Sourcing mit hübschen Beispielen veröffentlicht.

„Suppe & Recht“ im betahaus am 26.03.2013 – Diskussion „Zwischen Abmahnung und Leistungsschutzrecht – Ist Recht der Kreativ-Blocker im Social Web?“

Puhh. Nach dem auch mich im Februar die Grippe lahmgelegt hatte, musste der Souper Tuesday von Oseon im betahaus am 26.02.2013 entfallen und verschoben werden. Und zwar auf: Morgen, den 26.03.2013. Das Thema „Zwischen Abmahnung und Leistungsschutzrecht – Ist Recht der Kreativblocker im Social Web?“ ist angesichts der unsäglichen Verabschiedung des sog. Leistungsschutzrechts hochaktuell.

Nina Galla von fair-sprechen und ich diskutieren morgen Mittag im betahaus zum Thema und hoffen auf jede Menge Einwürfe und Fragen aus dem Betahaus Hamburg Publikum! (Hier gibt es übrigens einen Vorgeschmack auf Nina Galles Argumente und hier meine Replik.)

SouperTuesday im Betahaus Hamburg (sponsered by Oseon)

Beim SouperTuesday ist der Name Programm. Denn zum einen gibt es stets frisches Wissen und zum anderen – wie sollte es anders sein – SUPPE. Jawoll. Denn mit was Warmem im Bauch, denkt es sich ja bekanntermaßen etwas besser.

Und neben der Suppe wird dies mal das eben genannte Thema Zwischen Abmahnung und Leistungsschutzrecht – Kreativitätsblocker Recht im Social Web? serviert!

Also, wer nicht ohnehin im Betahaus am Dienstag, den 26.03.2013 am Schaffen ist, der trage sich doch dieses Mittagsdate ein und komme vorbei!

Um Anmeldung wird gebeten unter

In diesem Sinne,

wir sehen uns dort, ich freu mich auf viele Fragen!

LG Augsburg: Grundsätzlich kein „Quellenschutz“ für User in Foren von redaktionellen Angeboten (Fall Augsburger Allgemein Zeitung)

Ende Januar stand die Polizei mit einem Durchsuchungsbeschluss in den Redaktionsräumen der Augsburger Allgemeinen Zeitung (AAZ) und verlangte die Herausgabe von den Nutzerdaten eines Users, der im Online-Forum der Zeitung einen Kommentar hinterlassen hatte. Der Fall wurde in der Presse und von Kollegen ausgiebig diskutiert.

Ich beschäftigte mich ebenfalls mit der Causa „Augsburger Allgemeine Zeitung“. Während sich Journalisten-Verbände ob der Vorgehensweise „empört“ zeigten und auch geschätzte Kollegen wie Rechtsanwalt Stadler den Durchsuchungsbeschluss als Eingriff in die Pressefreiheit werteten, schätzte ich die Lage gänzlich anders ein. In meinem Artikel  „Beschlagnahmeverbot in Redaktionen steht der Herausgabe von Nutzerdaten entgegen – Ist das so?“ erläuterte ich ausführlich, warum ein sogenannter „Quellenschutz“ für Kommentatoren in Online-Foren von redaktionellen Angeboten nicht greifen und auch die Pressefreiheit der Redaktionen nicht verletzt sein kann. Ich argumentierte im Januar dazu wie folgt:

Richtig ist, dass – wie oben gesagt – auch die Quellen der Presse einen besonderen Schutz genießen und die Redaktionen diese Quellen (aus gutem Grund!) nicht preisgeben müssen. So stellte das Bundesverfassungsgericht (Az. 1 BvR 77/96 mwN) längst klar, dass “der Schutz der Pressefreiheit … ebenfalls die Wiedergabe von Beiträgen Außenstehender, einschließlich der anonymen Veröffentlichung von Zuschriften Dritter” [umfasst].

Aber vorliegend handelt es sich gerade nicht um eine anonyme Veröffentlichung von Zuschriften Dritter DURCH die Redaktion und damit des Presseorgans selbst.

Es verhält sich in der Regel so, dass derartiger User Generated Content nicht die Redaktion durchläuft und damit nicht Teil des redaktionellen Angebots wird – sprich die Beiträge geprüft und im redaktionellen Kontext eingebettet und freigegeben werden. Im Fall solch einer Prüfung und Selektion wäre die Redaktion als Forenbetreiber für Äußerungen Dritter voll verantwortlich. Doch auch wenn sie keine inhaltlich Prüfung der Beiträge vornehmen, sind Forenbetreiber über die sogenannte Störerhaftung für die Äußerungen Dritter verantwortlich, d.h. der Forenbetreiber haftet jedenfalls ab Kenntnis einer Rechtsverletzung auf Unterlassung, gegebenenfalls kann sich der Forenbetreiber aber auch schadensersatzpflichtig gegenüber dem Verletzten machen, wenn er Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt hat und diese nicht beseitigt. Aus exakt diesem Grund betonen Forenbetreiber in der Regel, dass sie inhaltlich nicht für die Beiträge Dritter, also der Kommentatoren, verantwortlich sind. In den Nutzungsbedingungen der Augsburger Allgemeinen Zeitung heißt es dazu in Ziffer 7 wörtlich: 

“Der Nutzer ist für die von ihm eingestellten Beiträge allein verantwortlich. Die Betreiberin vermittelt lediglich den Zugang dazu.”

Den kompletten Artikel können Sie hier gerne nachlesen. Die AAZ legte jedenfalls gegen den Durchsuchungsbeschluss Beschwerde ein und so hatte das Landgericht Augsburg über dessen Rechtmäßigkeit zu befinden. Die Entscheidung ist nach Angabe der AAZ nun ergangen

Durchsuchung im konkreten Fall rechtswidrig

Leider liegt mir die Entscheidung selbst nicht vor. Nach Meldung der AAZ war die Beschlagnahme von Nutzer-Daten im konkreten Fall rechtswidrig. Die Bezugnahme auf den konkreten Fall ist vorliegend wichtig. Denn nach Angabe der AAZ entschied das Landgericht, dass der Durchsuchungsbeschluss deswegen rechtswidrig ergangen sei, weil die diesem Beschluss zu Grunde liegende Äußerung bei wertender Gesamtbetrachtung keine strafbare Äußerung gewesen sei (Wie gesagt, zu den konkreten Äußerungen und deren rechtlicher Einordnung konnte ich nichts sagen, da mir eben diese genauso wenig wie der zur rechtlichen Betrachtung notwendige Kontext vorlagen)

Forennutzer unterfallen nicht dem Schutzbereich der Pressefreiheit

Das LG Augsburg konstantierte weiter aber, dass Userbeiträge weder dem redaktionellen Bereich zuzuordnen noch als Informant eines Pressemitarbeiters anzusehen seien. Die Verantwortung liege allein beim jeweiligen Nutzer. Sic! (s.oben)

Diese Feststellung traf das Landgericht augenscheinlich sehr ausdrücklich. Denn der bearbeitende Redakteur der AAZ Sascha Borowski schrieb darauf einen Kommentar mit dem Titel „Beschlagnahme in der AZ: Der Internetnutzer als Informant„. Hierin leitet der Redakteur aus dem Fakt, dass das Sender-Empfänger-Prinzip in Zeiten von Social Media obsolet geworden ist, ab, dass damit der Kommentator in einem Online-Forum eines redaktionellen Angebots zu einem „Informanten“ der Presse werde. Er schreibt

„Nicht selten gewinnen Redakteure daraus [Anm. d. Verf.: Online-Foren] Informationen  und Ansätze für weitere Recherchen: Aus dem einstigen Prinzip Sender-Empfänger ist ein Miteinander von professionellen Journalisten und mündigen Lesern geworden. […]Wenn Leser zu Informanten werden wollen, müssen sie Redaktionen vertrauen können, dass ihre Daten vertraulich behandelt werden.“

Und weiter heißt es dann:

„Dem Argument, dass Forennutzer vielen Redaktionen heute auch als Informanten dienen und ihre Daten deshalb vom Redaktionsgeheimnis besonders geschützt sind, wollte das Augsburger Landgericht aber leider nicht folgen. Und das ist fatal.“

Das ist überhaupt nicht fatal. Denn völlig richtig hat das Gericht erkannt, dass ein Kommentator nicht deswegen zu einem Informanten der Presse wird, weil er einen eigenen – unabhängigen – Beitrag in einem Online-Forum schreibt, von dem sich das Presseorgan qua eigener Nutzungsbedingungen ausdrücklich distanziert und den darüber hinaus im Zweifel noch nicht einmal ein Mitarbeiter des Presseorgans zur Kenntnis genommen hat. Wo sollte also der Informantenstatus liegen? Und auch nimmt der User eines Forums nicht „aktiv“ an der Berichterstattung des Presseorgans Teil. Genauso wenig wie nicht jeder Leserbrief, die täglich in den Redaktionen ankommen, sogleich Teil der redaktionellen Berichterstattung ist. Es mangelt an der redaktionellen Prüfung, Bewertung und Einbettung in das redaktionelle Angebot.

Was wäre das auch für ein Widerspruch (dazu s. a. oben): Auf der einen Seite könnte sich sich das Presseunternehmen ausdrücklich von den Inhalten Dritter qua Nutzungsbedingungen distanzieren, um eben für diese nicht (voll umfänglich) haften zu müssen, andererseits könnten sie für genau den gleichen Kommentar bzw. Kommentator die Pressefreiheit und den Quellenschutz reklamieren? Das hier etwas auch in dieser Hinsicht mehr als nur hakt, ist offensichtlich.

Fazit

Die Entscheidung des Landgerichts Augsburg ist zu begrüßen. Ich bin auf die Entscheidung im Wortlaut gespannt. Und denke, der Fall wird weiterhin für Diskussionen sorgen. Und so freue ich mich schon jetzt auf den Schlagabtausch mit dem Kollegen Stadler bei ForNet-Symposium der Forschungsstelle für IT-Recht und Netzpolitik an der Universität Passau.

In diesem Sinne,

besser auch im Online-Forum von SZ, FAZ, AAZ & Co nett bleiben! ’nd

Beschlagnahmeverbot in Redaktionen steht der Herausgabe von Nutzerdaten entgegen – Ist das so?

Seit gestern wird der Fall der Augsburger Allgemeinen Zeitung breit diskutiert. Die Aufregung ist groß.

Was ist passiert?

Im Online-Forum der Augsburger Allgemeinen Zeitung vergriff sich ein Kommentator im Ton, ein CSU-Politiker fühlte sich angegriffen und wollte sich gegen den Kommentar zur Wehr setzen und vor allem die Nutzerdaten des Kommentators erlangen, um gegen diesen selbst vorgehen zu können. Hierzu schaltete der Politiker einen Anwalt ein, der – soweit ich es verstanden habe – vom Forenbetreiber (also der Augsburger Allgemeinen Zeitung) Unterlassung und die Herausgabe der Nutzerdaten verlangte. Die Herausgabe der Nutzerdaten verweigerte die Redaktion unter Verweis auf das Datenschutzrecht des Kommentators und die Meinungsfreiheit.

Der Anwalt des Politikers stellte darauf hin für seinen Mandanten Strafanzeige und es wurde ein Durchsuchungsbeschluss erwirkt, um die Nutzerdaten heraus zu verlangen. Zu einer Durchsuchung kam es nicht, da die Redaktion die Daten dann herausgab.

Warum wird der Durchsuchungsbeschluss kritisiert?

Der Durchsuchungsbeschluss wird mannigfaltig kritisiert.

Ein Ansatz ist, dass gar kein Straftatbestand vorläge, da die Äußerung schon keine Beleidigung darstelle, sondern von der Meinungsfreiheit gedeckt sei. Hierzu kann ich an dieser Stelle keine Aussage treffen, da ich weder den genauen Wortlaut noch den Kontext, in dem dieser getätigt wurde, kenne. Allerdings spricht der Durchsuchungsbeschluss dafür, dass der zuständige Richter eine eben solche erkannte.

Weiter sei der Durchsuchungbeschluss rechtswidrig ergangen, da der Durchsuchung § 97 V StPO, mithin das „redaktionelle Beschlagnahmeverbot“, entgegenstehe. Die Pressefreiheit ist aus gutem Grund ein hohes Gut und über verschiedene Normen besonders geschützt. Auch die Quellen der Presse unterstehen diesem besonderen Schutz, es besteht keine Verpflichtung, diese Quellen seitens der Redaktionen offen zu legen. Der Kollege Stadler sieht im vorliegenden Fall den Quellenschutz verletzt und hält den Durchsuchungsbeschluss deswegen für rechtswidrig.  Selbiges wird von verschiedenen Tageszeitung wie zum Beispiel der taz kolportiert.

Warum kein Beschlagnahmeverbot vorliegt

Es besteht jedoch kein Beschlagnahmeverbot im vorliegenden Fall (Sorry, lieber Kollege Stadler, wir können unsere Auffassungen dann gerne im April in Passau diskutieren! 🙂 ) und zwar aus den folgenden Gründen:

Kein Quellenschutz für Kommentatoren in einem Forum

Richtig ist, dass – wie oben gesagt – auch die Quellen der Presse einen besonderen Schutz genießen und die Redaktionen diese Quellen (aus gutem Grund!) nicht preisgeben müssen. So stellte das Bundesverfassungsgericht (Az. 1 BvR 77/96 mwN) längst klar, dass „der Schutz der Pressefreiheit … ebenfalls die Wiedergabe von Beiträgen Außenstehender, einschließlich der anonymen Veröffentlichung von Zuschriften Dritter“ [umfasst].

Aber vorliegend handelt es sich gerade nicht um eine anonyme Veröffentlichung von Zuschriften Dritter DURCH die Redaktion und damit des Presseorgans selbst.

Es verhält sich in der Regel so, dass derartiger User Generated Content nicht die Redaktion durchläuft und damit nicht Teil des redaktionellen Angebots wird – sprich die Beiträge geprüft und im redaktionellen Kontext eingebettet und freigegeben werden. Im Fall solch einer Prüfung und Selektion wäre die Redaktion als Forenbetreiber für Entäußerungen Dritter voll verantwortlich. Doch auch wenn sie keine inhaltlich Prüfung der Beiträge vornehmen, sind Forenbetreiber über die sogenannte Störerhaftung für die Äußerungen Dritter verantwortlich, d.h. der Forenbetreiber haftet jedenfalls ab Kenntnis einer Rechtsverletzung auf Unterlassung, gegebenenfalls kann sich der Forenbetreiber aber auch schadensersatzpflichtig gegenüber dem Verletzten machen, wenn er Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt hat und diese nicht beseitigt. Aus exakt diesem Grund betonen Forenbetreiber in der Regel, dass sie inhaltlich nicht für die Beiträge Dritter, also der Kommentatoren, verantwortlich sind. In den Nutzungsbedingungen der Augsburger Allgemeinen Zeitung heißt es dazu in Ziffer 7 wörtlich: 

„Der Nutzer ist für die von ihm eingestellten Beiträge allein verantwortlich. Die Betreiberin vermittelt lediglich den Zugang dazu.“

Deutlicher geht es nicht. Ein Kommentator ist keine Quelle der Redaktion. Punkt. Er veröffentlicht schlicht eigene Beiträge über die Plattform. Und in Folge dessen besteht natürlich auch kein besonderer „Quellenschutz“. Weiter kann also auch das Beschlagnahmeverbot nicht einschlägig sein. Der Unterschied zu den vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fällen ist damit offensichtlich.

Es wäre auch ein grober Wertungswiderspruch, wenn sich die Betreiber von Foren im Falle der Inanspruchnahme wegen verletzender Inhalte mit der Begründung, es handele sich nicht um eigene Beiträge, aus der vollen Haftung nehmen könnten, zeitgleich aber in dem Falle, in dem ein Verletzter auf die Herausgabe der Nutzerdaten besteht, dieses Ansinnen mit dem Verweis auf den Quellenschutz, der ja nur bei eigenen redaktionellen Beiträgen bestehen kann, ablehnen könnten.

Es besteht (ohnehin) ein Anspruch auf Herausgabe der Nutzerdaten

Der Fall, dass jemand über die Beiträge eines (zunächst) unbekannten Dritten über eine Plattform beleidigt oder sonst an der Persönlichkeit verletzt wird oder aber geschäftsschädigende Äußerungen über sich ergehen lassen muss, ist nicht so neu, als dass es dazu nicht schon Entscheidungen gegeben hätte.

Das AG München:

Im Frühjahr 2011 beschäftigte sich das AG München mit dieser Frage. Ich habe die Entscheidung des AG München ausführlich und sehr kritisch im Blog besprochen. Hier noch einmal in aller Kürze: Ein Verletzter verlangte Herausgabe der Daten von einem Forenbetreiber.

Das AG München sagte dazu: Nein, der Forenbetreiber muss die Daten nicht herausgeben, es gäbe keinen zivilrechtlichen Anspruch auf Herausgabe, jedenfalls stünde dem der Datenschutz vor (so KG Berlin, Az.: 10 U 262/05, im Jahr 2006). Der verletzte Nutzer sei nicht rechtschutzlos, er könne sich per Strafanzeige an die Staatsanwaltschaft wenden und diese könne dann die Daten heraus verlangen. (Aha! Dazu sogleich mehr).

Mein Ergebnis lautete hingegen: Ich hielt und halte die Entscheidung des AG München sowohl rechtlich als auch praktisch für äußerst fragwürdig. Die Argumente des AG München überzeugen nicht – schon gar nicht der Verweis auf die Staatsanwaltschaft. das gerade keinen gleichwertigen Ersatz zum Auskunftsanspruch sieht! (Dem Verletzten muss der Auskunftsanspruch aus § 242, 259 BGB zur Seite stehen (Wie gesagt: Hier entlang, wer meine Anmerkungen zum AG München in Gänze lesen mag).

Das OLG Dresden

Das OLG Dresden musste sich zu Beginn des Jahres 2012 ebenfalls mit dieser Frage beschäftigen. Es führte in einem sogenannten Hinweisbeschluss meines Erachtens absolut zu Recht aus:

“Er [Am. der Redaktion: Der Auskunftsanspruch] besteht grundsätzlich in jedem Rechtsverhältnis, in dem der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechtes im Ungewissen und der Verpflichtete unschwer zur Auskunftserteilung in der Lage ist (so bereits BGHZ 10, 385). Unter diesen Voraussetzungen ist ein Anspruch auf Auskunftserteilung auch dann gegeben, wenn nicht der in Anspruch Genommene, sondern ein Dritter Schuldner des Hauptanspruchs ist, dessen Durchsetzung der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung ermöglichen soll (BGH GRUR 2001, 841; GRUR 1995, 427; GRUR 1994, 635).”

Übersetzt bedeutet dies: Der durch einen bspw. Blog-Kommentar Verletzte kann seine Verletzung schlecht verfolgen, da er den Verletzer, also den “bösen” Kommentator nicht kennt. Der Blogbetreiber hingegen kann die zu dem Verletzer führenden Daten, wie dessen Email-Adresse, leicht auffinden und herausgeben.

Wer das genauer wissen möchte, der kann meine ausführlichen Anmerkungen zum Urteil des OLG Dresden gerne hier nachlesen.

Und der Datenschutz des Kommentators?

In Fällen der Rechtsverletzung wie vorliegend ein meines Erachtens perfides Argument.

Zunächst einmal ist darauf hinzuweisen, dass „die Zubilligung des Auskunftsanspruchs, da es sich um einen Anwendungsfall des in § 242 BGB niedergelegten Grundsatzes von Treu und Glauben handelt, unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen [hat]. Dabei sind sowohl die Art und Schwere der Rechtsverletzung als auch die beiderseitigen Interessen des Berechtigten und des Verpflichteten angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGH MDR 2002, 228 , 229 m.w.N.).“ (s. LG Berlin Az. 27 O 616/05)

Das heißt dem Datenschutz wird innerhalb eines Auskunftsanspruchs im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung Rechnung getragen. Das Recht auf Datenschutz und die Art und Weise der Rechtsverletzung stehen sich dann gegenüber. Wenn es sich um eine nicht unerhebliche Persönlichkeitsrechtsverletzung handelt, kann auf das Argument des Datenschutzes auf seiten des Verletzers jedenfalls nicht reüssiert werden.

Welche Auswirkungen hat das für den vorliegenden Fall?

Ganz offensichtlich ist noch nicht höchstrichterlich geklärt, ob ein zivilrechtlicher Auskunftsanspruch eines Verletzten gegenüber einem Forenbetreiber auf Herausgabe der Daten eine Verletzers besteht. Dies wusste sicher auch der Anwalt des CSU-Politikers. Die Angelegenheit spielt in Augsburg. Und der Anwalt tat wie ihm vom AG München geheißen:  Er sah sich – „mangels“ zivilrechtlichem Auskunftsanspruchs – gezwungen, den Weg über die Staatsanwaltschaft zu gehen, um an die Daten zu gelangen.

Denkt man dies weiter und nähme man nun an, es gäbe einerseits keinen zivilrechtlichen Anspruch, aber andererseits einen (nicht bestehenden! siehe oben) Quellenschutz eines Kommentators, so könnte nach dieser Rechts“logik“ ein Verletzter also weder über den zivilrechtlichen Weg noch über die Staatsanwaltschaft an die Daten des Verletzers gelangen. Der Verletzte würde vollkommen rechtsschutzlos gegenüber seinem Verletzer dastehen. Ein vollkommen unbilliges Ergebnis.

Fazit

Die Annahme eines bestehenden „Quellenschutzes“ halte ich in Fällen des User Generated Content wie vorliegend für falsch. Richtig ist meines Erachtens das Vorhandensein eines zivilrechtlichen Auskunftsanspruchs, in dem natürlich die Rechte der Betroffenen im Rahmen der Interessenabwägung zu einem vernünftigen Ausgleich gebracht werden können – aber in jedem Fall ein klarer Rechtsweg für diese Fälle offen steht und die Hürde der strafrechtlichen Anzeige und der Einschaltung der Staatsanwaltschaft dem Verletzten gar nicht erst auferlegt wird.

In diesem Sinne,

einfach immer nett bleiben! ’nd

PS: Schon gestern wurde ich dazu von der w&v interviewt. Vielen Dank dafür! Das Interview kann hier abgerufen werden.

Das Urteil des OLG München (Az.: 29 U 1682/12) zum Double-Opt-In verändert – nichts.

Die Veröffentlichung des Urteils des LG Münchens (Az.: 29 U 1682/12) ist nun schon ein paar Tage her. Der Aufschrei in der Online-Szene war groß. Es hieß, im Rahmen des Double-Opt-In versendete Bestätigungs-Emails seien Spam. Marketing-Fachzeitschriften wie Horizont („Steht das Email-Marketing vor dem Aus?„) und Blogs wie Gewerblicher Rechtsschutz Pro („Tod des Double-Opt-Ins„) griffen die Thematik entsprechend auf und rieten zum Teil  „Bis auf weiteres ist jedenfalls vom Double-Opt-In abzuraten“. Andere Kollegen, wie der hier schon oft zitierte Thomas Schwenke, hielten demgegenüber umgehend „Checklisten“ bereit, wie man weiterhin sicher Email-Marketing betreiben kann und darf („OLG München: Double-Opt-In-Bestätigungsemail ist Spam – Aber nicht, wenn Sie diese Checkliste beachten„).

Tja. Der Titel verrät es schon. Ich halte die Aufregung um das Urteil für, mhm, gegenstandslos. Jedenfalls im praktischen Zusammenhang mit dem Betreiben von Email-Marketing. Und rechtlich? Die Rechtsfindung könnte als einfallsreich beschrieben werden. Der Einfallsreichtum des OLG München liegt aber nicht auf einer Linie mit dem Bundesgerichtshof (BGH). Aufgrund dessen und aufgrund der zahlreichen Nachfragen, die ich zu dem Urteil in den letzten Tagen hatte, fühle ich mich bemüßigt, hier noch ein paar Zeilen zu verfassen, auch wenn sich viele andere ebenfalls schon mit dem Urteils auseinandergesetzt haben.

Aber zunächst zurück auf Start. Hier mal der Sachverhalt (soweit bekannt) und das Urteil des OLG München im Detail auseinander genommen:

Der Sachverhalt

Eine Steuerberatungsgesellschaft erhielt von einer Anlageberatung am 20. Februar 2012 eine Email mit dem Inhalt

„Betreff: Bestätigung zum H Newsletter

Willkommen bei unserem Newsletter(n)… Sie haben sich mit Ihrer Email-Adresse an folgendem oder folgenden Newsletter(n) angemeldet:

*Newsletter

Wenn diese Angaben richtig sind bitten wir Sie folgenden URL zu klicken um das Abonnement zu bestätigen http://www.h….eu/newsletter/?p…439

Sollte das aber ein Fehler sein, so bitten wir Sie diese Email einfach nur zu löschen.
Vielen Dank“

Im Verlaufe des Prozesses kam heraus, dass der Link in dieser Email vollkommen unstreitig seitens des Steuerberatungsbüros angeklickt wurde, denn schließlich wurde – unstreitig – nur dadurch die folgende Email am 21. Februar 2012 generiert und versendet:

„Betreff: Willkommen beim H Newsletter

Willkommen beim H Newsletter. Bitte speichern Sie diese eMail als Referenz.  Ihre eMail Adresse wurde für folgenden Newsletter hinterlegt:

*Newsletter

Um den Newsletter wieder abzubestellen klicken Sie bitte
http://www.h….eu/newsletter/?p…439b und folgen Sie den dort angeführten Schritten.
Um Ihre Kontaktangaben zu aktualisieren, klicken Sie bitte auf
http://www.h….eu/newsletter/?p…439b
Vielen Dank“

Das Steuerberatungsbüro sah in beiden Emails, die ihr ohne vorherige Einwilligung zugegangen seien, einen Wettbewerbsverstoß und einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

Die Auffassung des OLG München

Das OLG bejahte einen Unterlassungsanspruch. Ein Wettbewerbsverhältnis sah das Gericht zwischen den Parteien nicht, so dass der Anspruch nur aufgrund eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach §§ 823, 1004 BGB der Klägerin zustand.

Hier statuiert das Gericht „Die Zusendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige Einwilligung des Adressaten stellt einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb dar.“ So weit so klar. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist „Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern„. Und so folgert das OLG München, eine E-Mail, welcher das Bestreben zu Grunde liegt, eine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten für weitere Werbemaßnahmen zu erlangen, enthalte das Ziel, die Erbringung eigener Dienstleistungen zu erbringen. Ergo handele es sich bei dieser E-Mail um eine Werbe-E-Mail – gleich ob weitere Werbung in der E-Mail enthalten sei. An dieser Stelle beruft sich das OLG auf die ein Urteil des BGH (Az.: I ZR 218/07) zur E-Mail Werbung, wonach unverlangte Werbe-E-Mails aufgrund der Notwendigkeit der Sichtung und Bewertung stets den Betriebsablauf stören; auch ist der Aufwand für das Aussortieren von Emails dann erheblich, wenn es sich um größere Zahlen unerbetener Emails handelt. In Folge dessen handele es bei der E-Mail um eine unzumutbare Belästigung und damit weiter um einen (unzulässigen) Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

Damit ist die Bestätigungs-E-Mail nach dem OLG München unzulässig gewesen. Denn es mangele an einer Einwilligung zu einer derartigen „Werbe-E-Mail“. Schließlich konnte die Beklagte nicht beweisen, dass der Eintrag in die Mailing-Liste durch die Klägerin selbst erfolgte und mithin die notwendige Einwilligung des Steuerberatungsbüros zum Erhalt der Email vorlag. Und da die Beklagte die sogenannte Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung, dass sich die Klägerin selbst in diese Liste eingetragen hat, trage, war da eben nichts zu machen. Die Bestätigungs-E-Mail ist also unzulässiger Spam.

Sagt das OLG München. Aber auch nur die E-Mail mit dem Bestätigungslink. Nicht die Willkommens-E-Mail vom 21. Februar. Denn da war ja klar, dass das Steuerberatungsbüro diese durch Klick auf den Bestätigungslink selbst ausgelöst hat.

Eine andere Auffassung

*Wumms. Da sitzt der eine geneigte Leser und muss erstmal schlucken. Hat das OLG also doch gesagt, dass das Double-Opt-In unzulässig ist, da ja solch eine Bestätigungs-E-Mail Spam ist und den BGH hat das Gericht auch noch zitiert. Also stimmt das alles!

Der andere geneigte Leser mag aber denken: Moment! Da war doch was. Es war doch vollkommen unstreitig, dass der Bestätigungslink durch das Steuerberatungsbüro selbst betätigt wurde. Wird dadurch nicht eben zum einen indiziert, dass sich das Steuerberatungsbüro auch selbst in die Liste zum Newsletter-Erhalt eingetragen hat? Denn andernfalls hätte es die Anmeldung zum Newsletter doch gar nicht bestätigen müssen? Und gibt es nicht auch schon eine dezidierte Rechtsprechung des BGH zum Double-Opt-In und eben nicht nur zur Email-Werbung an sich?

Ja. Und ja.

Die Rechtsprechung des BGH

Nach dem Gesetz bedarf die Email-Werbung der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung durch den Empfänger. Da ist kein Interpretations-Spielraum. Doch woher eine solche nehmen und nicht stehlen? Muss sich ein Unternehmen diese etwa schriftlich per Briefpost einräumen lassen, bevor es in zulässiger Weise per elektronischer Post Werben darf? Nach Auffassung des OLG München ist dem so. Doch eine derartige Praxisferne liegt dem BGH nicht, wie das Folgende zeigt:

Im Februar 2011 hatte sich der BGH (Az. I ZR 164/09) mit dem Double-Opt-In zu beschäftigen. Und zwar im Zusammenhang mit der Frage, ob mit dem Double-Opt-In-Verfahren auch der Beweis zu Einwilligung zur Telefonwerbung geführt werden kann. Die Einzelheiten sind hier nicht von Belang, können aber hier und hier im Blog gerne nachgelesen werden. Entscheidend ist, dass der BGH in dieser Entscheidung, die grundsätzliche Zulässigkeit des Double-Opt-In Verfahrens überhaupt nicht in Frage gestellt hat, sondern ganz im Gegenteil wie selbstverständlich von der grundsätzlichen Zulässigkeit ausgeht. So heißt in der Entscheidung des BGH wörtlich:

„Geht ein Teilnahmeantrag elektronisch ein, so kann dessen Absender durch eine E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werden. Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Hat der Verbraucher durch Setzen eines Häkchens in dem Teilnahmeformular bestätigt, dass er mit der Übersendung von Werbung einverstanden ist, ist grundsätzlich hinreichend dokumentiert, dass er in E-Mail-Werbung an diese E-Mail-Adresse ausdrücklich eingewilligt hat.“

Der BGH verweist auf seine eigene Rechtsprechung und statuiert weiter:

„Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Werbende mit einem solchen Verfahren ausreichend sichergestellt, dass es nicht aufgrund von Falscheingaben zu einer Versendung von E-Mail-Werbung kommt.“

Wir halten fest: Der BGH hält das Double-Opt-In für das reguläre Verfahren, um  die nach dem Gesetz geforderte ausdrückliche Einwilligung zum Versand von Newslettern und sonstigen Werbe-E-Mails durch den E-Mail-Empfänger einzuholen.

(Wichtig: Es reicht natürlich nicht aus, ganz allgemein zu behaupten, es werde stets nach dem Double-Opt-In-Prozess verfahren, sondern es muss der konkrete Einzelfall auch nachgewiesen werden können. Sprich, die Einwilligungen müssen protokolliert und gespeichert werden, damit sie gegebenenfalls vorgelegt werden können.)

Klick auf den Bestätigungslink indiziert Eintragung durch Empfänger

Die zuvor zitierte Rechtsprechung des BGH macht weiterdeutlich: Nicht nur das eigene Bauchgefühl hält einen dazu an, zu glauben, derjenige, der einen Bestätigungslink in einer Email zum Versand von Newslettern klickt, werde sich schon selbst dafür eingetragen haben. Auch die Richter des Bundesgerichtshof halten dies für die reguläre Lebenswirklichkeit, auf die entsprechend abzustellen ist. Wie beruhigend.

Fazit

Die Begründung des OLG München trägt nicht. Auch wenn in der Begründung auf das Urteil zur Email-Werbung des BGH (Az.: I ZR 218/07) zurückgegriffen wird: Es geht vorliegend eben nicht um eine E-Mail, die inhaltlich Werbung zu einem Unternehmen enthält und vollkommen unaufgefordert übersendet wird. Sondern es geht um eine reine Bestätigungs-Email. Und hier hätte zwingend das Urteil des BGH (Az. I ZR 164/09) zum Double-Opt-In zur Bewertung herangezogen werden müssen. Eine solche Bestätigungs-Email zwingt den Empfänger auch nicht zu einer Bewertung oder gar dem Aufwand eines Widerspruchs. Auch ist eine Vielzahl von unerwünschten Bestätigungs-Emails, die einen unnötigen Aufwand gleichen Sinne wie übliche Spam-Mails schaffen, nicht ersichtlich.

Schließlich ist es einfach lebensfern unter Verweis auf die Darlegungs- und Beweislast den Versender der Bestätigungs-E-Mail nach dem Beweis für die Einwilligung für die Übersendung eben dieser E-Mail zu fragen, wenn dieses Verfahren eben gerade dafür entwickelt wurde, den Beweis zur Einwilligung zu gewinnen. Es kann nicht ernsthaft gewollt sein, den Abonnenten zunächst Briefpost übersenden zu müssen, damit er die Einwilligung schriftlich erteilt. Auch widerspricht es der Lebenserfahrung, dass demnächst Bestätigungs-Emails im größeren Umfang versendet und die Empfänger belästigen werden. Denn schließlich können sich im Double-Opt-In Belästigung an sich nur dann ergeben, wenn eine nicht berechtigte Person eine konkrete E-Mail-Adresse in ein Onlineformular eingegeben hat (so: Dr. Philipp Kramer und David Oberbeck in der Gründerszene „Double-Opt-In weiterhin gültig“).

Die Revision ist übrigens zugelassen (Aber bis heute nicht eingereicht. Schade.).

Was heißt das für die Praxis?

Für die Praxis bedeutet das, dass das Double-Opt-In nach wie vor das Instrument schlecht hin ist, um sich ordnungsgemäß die vom Gesetz geforderte ausdrückliche Einwilligung von den Email-Empfängern zum Erhalt von Newslettern bzw. Email-Werbung einzuholen und das Instrument, um diese Einwilligung zugleich auch protokollieren zu können.

Und sonst so?

Wie bereits gesagt. Das Urteil wurde zahlreich besprochen.

Etliche Kollegen sehen in dem Urteil eine „Gefahr“ wie schon der zitierte Thomas Seifried („Tod des Double-Opt-Ins„) oder Dr. Bahr („OLG München: Bereits die Check-Mail beim Double Opt-In ist Spam„). Auch der Kollege Dr. Schirmbacher hielt das Urteil zunächst für eine Katastrophe („Da ist die Katastrophe: Double-Opt-In unzulässig – Update„)…

…neun Tage später ist er aber ebenfalls der Meinung, dass das Ende des Double-Opt-In bei weitem nicht in Sicht ist (Double-Opt-In – Wie geht es weiter nach OLG München?) – unter anderem, weil die Rechtsprechung aus München eben nicht mit dem BGH konform geht. Ebenso wenig sehen die Kollegen Prof. Härting und Dramburg den Untergang des Double-Opt-In gekommen.

Die Kollegen Schwenke und Schirmbacher meinen, dass die Speicherung der IP-Adresse, von denen der ursprüngliche Eintrag in die Mailing-Liste vorgenommen wurde sowie der IP-Adresse des Bestätigenden, eine (Hilfe bei der) Lösung der Beweisproblematik darstelle.

Ich halte das aus zweierlei Gründen für wenig hilfreich. Zum einen werden die IP-Adressen vom Provider dynamisch vergeben. Dies bedeutet, dass die IP-Adressen des „Anmeldenden“ und des „Bestätigenden“ nicht zwingend übereinstimmen müssen, obwohl es sich um denselben Anschluss handelt, von dem aus die Handlungen vorgenommen wurden. Und zum anderen: Was kann man an der reinen IP-Adresse zunächst mal nur erkennen? Eben. Den Provider. Nicht mehr. Oder um es mit dem Kollegen Dramburg zu sagen „Die Speicherung der IP-Adresse wird dabei kein Allheilmittel sein„.

Zum anderen ist das meines Erachtens aufgrund der Rechtsprechung des BGH jedenfalls nach Klick des Bestätigungs-Links nicht notwendig. Meines Erachtens folgt aus dem zitierten BGH-Urteil nämlich eine Umkehr der Darlegungslast: Hat der Email-Empfänger auf den Bestätigung geklickt, muss nicht mehr der Werbende den Beweis führen, dass der Empfänger sich eingetragen hat, sondern der Empfänger den Beweis führen, dass er sich nicht eingetragen hat (so auch Schirmbacher).

tl;dr: Keinen Stress. Nicht aufregen. Bis jetzt hat sich weder die – entscheidende! – höchstrichterliche Rechtsprechung geändert, noch ist eine solche Änderung abzusehen.

In diesem Sinne,

frohes rechtskonformes E-Mail-Marketing.

Social Media Guidelines – Wie sollten Spielregeln in Unternehmen gestaltet sein?

Mit Social Media Richtlinien ist es so eine Sache. Social Media gewinnt für Unternehmen – auch und gerade für die „klassischen“ – zunehmend an Bedeutung. Damit stellen sich jedoch Fragen nach dem Umgang mit den neuen Medien. Ein totales Verbot, um besser nichts „falsch“ zu machen und die Mitarbeiter bloß nicht von der Arbeit abzuhalten? Auch wenn etliche Juristen ein eben solches Verbot von Social Media am Arbeitsplatz immer noch für die beste Lösung halten, so ist damit doch nichts gewonnen. Denn davon abgesehen, dass das Twittern über das private Smartphone ohnehin nicht grundsätzlich untersagt werden kann, werden all die Potentiale, die Social Media Kommunikation der Unternehmensentwicklung bietet, schlicht verschenkt

Also totale Freiheit für die Mitarbeiter? Nein, das wollen die meisten Unternehmen aus nachvollziehbaren Gründen nicht. Oft entwickeln die PR-Abteilungen darauf hin „Social Media Guidelines“, die in zehn knappen Punkten erklären, was der einzelne Mitarbeiter darf und was nicht. Das sieht manchmal sogar ganz toll aus, wie uns Herr Bohne von Tchibo zum Beispiel zeigt.

Wie schön wäre es, wenn mit solch einem 10-Punkte-Plan der Umgang mit Social Media für Unternehmen und Mitarbeiter abschließend geklärt werden könnte. Aber leider ist es damit nicht getan – jedenfalls dann nicht, wenn nicht unter anderem die Abteilungen Personal, Konzernrevision und IT-Sicherheit (bzw. deren Mitarbeiter) mit ständigen Bauchschmerzen herumlaufen möchten.

Was das im Einzelnen heißen, wie man diese Probleme einer Lösung zuführen kann und warum bunte, die Mitarbeiter ansprechende, Social Media Leitfäden am Ende des Tages doch wichtig sind, dass habe ich in der Ausgabe 03/12 des Human Resources Manager, Juni 2012, näher beleuchtet. Mach dem die Veröffentlichung jetzt schon ein kleines Weilchen her ist, kann ich den gesamten Artikel nun hier meinen Lesern des Blogs vollständig zur Verfügung stellen. Darüber freue ich mich. Meinen Dank an den Human Resources Manager.

Essay HRM Social Media Guidelines

In diesem Sinne,

viel Vergnügen und vielleicht Erkenntnisgewinn 😉 beim Lesen.

tl;dr

„Social Media gewinnt zunehmend an Bedeutung. Folglich steigt die Notwendigkeit von Spielregeln für die Mitarbeiter eines Unternehmens. Doch wie sollten solche aussehen, was sind relevante Inhalte?“

Was soll eigentlich dieses Urheberrecht? Teil 1 – Mit dabei: SOPA, PIPA, Verhaftungen, Nutzer und Verletzte

Die USA woll(t)en den Urheberrechtsschutz verstärken und hierfür zwei neue Gesetze auf den Weg bringen, den Stop Online Piracy Act (SOPA) sowie den Protect Intellectual Property Act (PIPA). Dazu wurde auch noch Kim Schmitz (füge ungefähr noch 30 Alias-Namen ein), unser Star für Baku, äh, nein, wegen seiner mega-uploadigen Tätigkeit, verhaftet.

Ein Skandal! – Meint jedenfalls die Piratenpartei, die auf eine große Verschwörung der Verwerterindustrie (aka „Contentmafia“) in Ihrer Pressemitteilung rekuriert. Und deren Personal noch viel hanebüchenere Vergleiche erbringt: So vergleicht Andi Popp auf seinem Blog mit seinem Beitrag „Als sie die Gauner holten habe ich nicht protestiert….“ und den dazugehörigen Kommentaren mehr oder minder direkt die derzeitige Rechtslage mit der im Dritten Reich – und die war ja bekanntermaßen nicht rechtmäßig trotz Gültigkeit des Rechts. Uff. Da lobt @saschalobo auf Twitter wohl doch zurecht den „Preis für den allerdämlichsten Nazi-Vergleich“ aus. Nun ja, Andi Popp ist auch der Meinung, dass „geistiges Eigentum“ der wohl mit Abstand größte Schwindel des Prä-Informationszeitalters ist. (Ich frage mich an dieser Stelle, ob es nicht Post-Informationszeitalter heißen müsste, aber gut, darum geht es hier ja nicht…)

Und da insbesondere hinsichtlich Urheberrechtsverletzungen, gleich ob es um Bilder, Filme, Texte oder sonstige Werke geht, immer wieder diese zum Teil haarsträubenden Diskussionen gibt, die allenfalls mit ein wenig Halbwissen auf der einen oder anderen Seite gewürzt sind, will ich mich mit diesem Artikel um ein paar – hoffentlich ! – aufklärende Worte zum Urheberrecht bemühen. Während des Schreibens stellte ich fest, dass ein Artikel zu diesem Thema ein wenig sehr lang werden würde, so dass es nun in Teil 1 zunächst einmal um das Wesen des Urheberrechts und (vermeintliche) Ausnahmen wie das Zitat, „neue Werke“, CC-Lizenzen und freie Verfügbarkeiten im Internet gehen soll. Abschließend wird dann zur Frage Stellung genommen, ob eine freie Nutzung im Internet tatsächlich das gelobte Land und eine sinnvolle Alternative zur derzeitigen Rechtslage sein soll.

Vorneweg aber zu den amerikanischen Gesetzesentwürfen SOPA und PIPA in der gebotenen Kürze. Schließlich handelt es sich a) um U.S. amerikanische Bills, sprich b) also um Entwürfe, von denen c) jedenfalls SOPA auf Eis liegt und d) wir alle wissen, dass ein Entwurf noch lange kein Gesetz ist. Bei dem jetzigen Stand ist das eine oder andere allerdings tatsächlich mit erheblicher Skepsis zu betrachten. Und wer mag kann die Original-Entwürfe hier hier und hier nachlesen und das amerikanische Recht gerne weiter kommentieren oder sich einen ersten Überblick über die Problemfelder bei SPON „Fünf Gründe für den Netzstreik“ verschaffen. Zum Fall MegaUpload und Kimble gibt es übrigens einen kurzen und verständlichen Überblick beim Telemedicus.

Doch nun zum eigentlichen Thema:

Was soll eigentlich dieses Urheberrecht?

Das deutsche Urheberrecht steht ebenfalls wieder und wieder in der Kritik und soll „verändert“ und an das Internetzeitalter „angepasst“ werden. In etwas größerem Stile brachte der ehemalige Hamburger Justizminister den Ruf nach Anpassung im März 2010 auf das öffentliche Tableau. Dessen Ideen und Ansätze, insbesondere zum Recht der Privatkopie und der Reduktion des Schutzes von Alltagsfotografie habe ich in dem Artikel „Nutzerorientierte Ausrichtung des Urheberrechts?“ vom 30. Juni 2010 ausführlich kommentiert.

Diese und andere Bestrebungen das deutsche Urheberrecht „offener“ und „transparenter“ zu, nun, ich würde sagen, verschlimmbessern, klingen zunächst einmal ganz fantastisch und nach einer tollen neuen einfachen Welt. Doch wer selbst schon einmal urheberrechtliche Leistungen erbracht und diese von Dritten einfach benutzt sah, sieht das ganz schnell ganz anders. Aber von vorne:

Das Urheberrecht schützt das Recht des Urhebers an seinen geistige Leistungen. So einfach ist das. Hat jemand eine tolle Idee für einen Text, ein Bild, ein Musikstück oder eine Software und schafft ein sogenanntes „neues Werk“, dann darf er, der Urheber, damit machen was er will. Zum Beispiel es entgeltlich lizenzieren oder unter anderen gewissen Bedingungen, wie bspw. der Pflicht zur Nennung des Urhebers, anderen  zur Verfügung stellen. In diesen Fällen erhält der Nutzer ein sogenanntes Nutzungsrecht an dem urheberrechtlich geschützten Werk. Der Urheber muss sich aber in der Regel nicht gefallen lassen, dass Dritte dieses Werk einfach ohne Nutzungsrechte benutzen oder es gar unter dem eigenen Namen verkaufen. Der Urheber ist also der Bestimmer über sein Werk. Dabei kann er natürlich auch bestimmen, dass sein Werk zur Nutzung einfach für alle freigegeben ist (Stichwort: OpenSource)

Dabei sind Werke im Sinne des Urheberrechtsgesetzes (UrhG) persönliche geistige Schöpfungen, die eine gewissen „Schöpfungshöhe“ erreicht haben. Diese muss aber nicht sonderlich hoch sein, es gilt das sog. „Recht der kleinen Münze“ – demnach sind auch Werke geschützt, die nur über ein schwaches Maß an individueller, schöpferischer und gestalterischer Ausdruckskraft verfügen. Als Beispiel mögen hier einmal „Jingles“, also kurze Tonabfolgen wie bspw. der Tagesschau-Sound dienlich sein oder aber Tweets mit Ihren 140 Zeichen, stehen, die beide damit dem Schutz des  Urheberrechts unterfallen können (Mehr zu Tweets, Twitpics & dem Urheberrecht). Für den Urheberrechtsschutz sind der Aufwand und die Kosten, die bei Erbringung der geistigen Leistung erbracht wurden, übrigens unerheblich! (vgl. OLG HH, Az: 5 U 137/03)

Über dieses Bestimmungsrecht des Urhebers hilft auch nicht einfach, wie viele meinen, das  sog. Zitatrecht  hinweg. Denn das Zitat bedeutet eben nicht, dass ein Text wie der, den Sie gerade lesen, etwa komplett übernommen werden, noch dass ein Zitat ohne Nennung des Urhebers, bzw. der Quelle erfolgen dürfte. Wie heißt es so schön im Kommentar: „Zum Wesen des Zitats gehört zunächst, dass es nicht ununterscheidbar in das zitierende Werk integriert, sondern als fremde Zutat ersichtlich gemacht wird.“ (Schricker – UrhG, 4. Auflage 2010, Schricker/Spindler, § 51, Rn. 15, mwN). Demnach darf ein Zitat eben nur mit Nennung des Urhebers, nach außen kenntlich und im Rahmen eines selbstständigen Werkes (eigener Text!), erfolgen. Auch wenn sich der „Autor“ die Mühe macht, den Text ein wenig zu verändern, in dem die Satzstruktur verfremdet und einzelne Wörter ausgetauscht werden, ändert dies noch nichts an einer möglichen Urheberrechtsverletzung. Genauso wenig, darf in der Regel ein fremdes Bild einfach in eine Webseite oder Musik in ein Video eingebunden werden.

Ein weiterer Irrglaube besteht darin, dass ein bestehendes Werk bloß abgeändert werden muss und schon entsteht ein neues Werk, an dem ein neues Urheberrecht entstünde. Bearbeitungen und Umgestaltungen eines Werkes dürfen jedoch grundsätzlich nur mit Einwilligung des Urhebers verwertet oder veröffentlicht werden, wenn nicht eine solche überhaupt nur mit der Zustimmung des Urhebers vorgenommen werden darf.

Und schließlich hält sich auch immer noch die Meinung, dass das, was im Internet stünde, ja schon irgendwie „frei“ sei oder jedenfalls das, was unter einer cc-Lizenz geführt würde. Doch das ist ebenso falsch. Nur weil Ihr Auto unabgeschlossen am Straßenrand steht, ist es schließlich nicht aller Welt erlaubt, dieses Auto zu nutzen. Und auch die cc-Lizenz (creative common) ist letztlich nichts anderes als ein vom Urheber genutzter standardisierter Nutzungsvertrag, der hierzulande auf dem deutschen Urheberrecht basiert und der dem Nutzer bspw. aufgibt, den Urheber zu nennen und/oder der die Nutzung des Werkes mit bestimmten Beschränkungen versieht.  Es gibt dabei nicht eine cc-Lizenz, sondern derer viele (Schöner Überblick bei Wikipedia). Und so muss auch hier in jedem Fall hingesehen werden, was erlaubt ist und was nicht.

Dem Grunde nach ist es also ganz einfach: Finger weg von fremden Bildern, Texten, Programmen, Präsentationen, Videos, Grafiken oder was Sie sonst noch gerne mal eben so verwenden würden, wenn und soweit Sie nicht sicher über ein Recht zur Nutzung dieser Bilder verfügen.

Und was wäre wenn…

… der Traum von dem freien Konsum der Werke Dritter wahr würde? Er würde vermutlich zum Alptraum gerieren! Auch und gerade weil derzeit so gut wie kein Unrechtsbewusstsein beim rechtswidrigen Kopieren fremder und insbesondere digitaler Inhalte besteht, gilt es mal ein wenig die Hintergründe des Urheberrechts und der vermeintlichen Internet-Freiheit, die es ohne dieses gäbe, aufzuklären.

Zunächst sollte man sich einmal die Ursprünge des Urheberrechts bewusst machen: Bis zum Mittelalter war das Recht auf geistige Werke unbekannt. Wirklich problematisch wurde das mit der Erfindung des Buchdrucks, da es nun relativ einfach war, Kopien eines Werkes in großer Zahl herzustellen – für die Verfasser allerdings nichts dabei heraussprang. Doch sollte es noch bis zum Beginn des 18. Jahrhunderts dauern, bis über eigentumsähnliche Rechte an geistigen Leistungen wirklich nachgedacht wurde. Erst 1870 wurde auch im Norddeutschen Bund ein allgemeiner Urheberrechtsschutz eingeführt, der vom Deutschen Reich 1871 fortgeführt wurde. Dies bedeutet, dass um das Recht auf geistige Leistungen und insbesondere deren Verwertung sehr lang Zeit gerade von Seiten der Kreativen (!) gerungen wurde. Ein Anreiz zur Schaffung von Werken, die in erster Linie durch geistige Leistung bedingt sind und die Möglichkeit aus einer Berufung einen Brotwerb zu machen, boten damit erst die im 18. und 19. Jahrhundert eingeführten Regelungen zum Schutz von Urhebern. Diese Historie sollten all diejenigen, die die Auflösung des Urheberrechts zu Gunsten einer „freien Werkverwertung“ postulieren,  bedenken. Konträr zu dieser geschichtlichen Entwicklungen wird aber heute von den Befürwortern des freien Internets immer wieder argumentiert, dass der kreative Schaffens- und damit ein Innovationsprozess durch den Urheberrechtsschutz unterbunden wird. Eingängig ist das nicht. Denn wie soll ein solcher Schaffensprozess nur durch das reine Benutzen, Vervielfältigen oder Verbreiten  eines urheberrechtlich geschützten Werkes eines Dritten initiiert werden? Angucken und aus der Inspiration ein neues Werk schaffen, ist doch ohnehin erlaubt? Advocatus diaboli mäßig behaupte ich an dieser Stelle auch einfach mal, dass diese Argumentation vorwiegend von Nutzern und nicht von Urhebern, also den kreativ Schaffenden, erbracht wird…

Eine andere Idee ist die Kulturflatrate, damit soll zwar irgendwie der „private“ Gebrauch von Werken (was immer das sein soll!) gemeinfrei werden, aber die Urheber sollen über eine Kulturflat für ihr Schaffen entlohnt werden. Nette Idee. Und wie soll das praktisch funktionieren? Ähnlich wie GEZ-Gebühren? Aber müsste so dann nicht zuvor evaluiert werden, welche Umsätze von wem erlöst werden könnten? Oder zurück zum Sozialismus? Gleich ob Dein Werk einmal oder eine Million Mal gefragt ist, Du bekommst die gleiche Entschädigung? Eine praktische und realisierbare Lösung, den dem einzelnen Kreativen zu Gute kommt, sehe ich hier jedenfalls nicht.

Die Frage lautet damit doch, ob wir wirklich wollen, dass sich geistige Leistung (wozu im Übrigen auch das Programmieren gehört, welches heutzutage nun wirklich nicht als unwichtig im Innovationsprozess bezeichnet werden kann!) per se nicht mehr lohnen soll? Oder um es mit Clemens Wergin auszudrücken: „Falsch verstandene Freiheit im Internet würde uns zurück ins kulturelle Mittelalter führen.“

Vermutlich schreit nun wieder der ein oder andere ob dieses Textes mit großem „Ja, ABER…“ auf. Eines lautet, dass doch mit OpenSource und CC-Lizenzen deutlich wird, dass das Urheberrecht doch wirklich bald Historie sei. Ein anderes bezieht sich dann auf die große Ungerechtigkeit von Abmahnungen, die den kleinen Blogger und den armen Nutzer um die Ecke mit unglaublichen Geldforderungen treffen.

Wie oben schon erwähnt, beziehen sich OpenSource und die CC-Lizenzen jedoch dem Grunde nach eben gerade auf das funktionierende bestehende Urheberrecht und das Recht des Bestimmens durch den Kreativen. Des Weiteren sollte hoffentlich klar geworden sein, dass es sich bei dem Urheberrecht um den Schutz von geistigem Eigentum handelt, den Dritte nicht einfach „klauen“ dürfen, egal wie einfach das auch und gerade im Internet scheinen mag. Und dass es für diese Unterbindung des geistigen Diebstahls außerordentlich gute Gründe gibt. Leider wird das den meisten nur klar, wenn Ihre eigenen Werke irgendwo an Dritter Stelle und am besten noch kommerzialisiert im Netz auftauchen. Dann heißt es mit einmal „Hey! Was kann ich denn da machen. Das will ich nicht!“, auch wenn vorher noch so oft und soviel von derselben Person für die Powerpointpräsentation oder den Blogbeitrag hier ein fremdes Bild und da ein fremder Text verwendet wurde…Wirklich bedenklich wird es meines Erachtens dann, wenn Urheber aufgrund der „Meinungsmache“ im Netz schon Befürchtungen tragen, Ihre Rechte (auf sehr sanfte) Weise durchzusetzen, da sie dann möglicherweise einem Shitstorm ausgesetzt werden. Genau dies beschreibt, wenn auch noch mit einem Augenzwinkern, der Fotograf Stefan Groenveld in seinem Blog.

Zum Institut der Abmahnung, deren Berechtigung, den darin enthaltenen Ansprüchen auf Unterlassung, Erstattung der Rechtsverfolgungskosten und Schadensersatz sowie den Schlagworten Lizenzschaden und doppelter Verletzergewinn sowie allen damit verbundenen Gerüchten im nächsten Blogbeitrag mehr.

In diesem Sinne,

auf Bald!

Facebook schließt Abkommen mit US Federal Trade Commission – und Zuckerberg will FB zum Markführer in Sachen Transparenz und Datenschutz machen.

Ich weiß, ich weiß, es sollte nicht mehr zu Facebook und dem Datenschutz kommen – erstmal. Aber das nun aufgeführte Theaterstück ist dann doch zu rührig, als dass es nicht hier kommentiert werden sollte. Ich versuche, mich kurz zu halten:

Der eine oder andere hat es vielleicht schon mitbekommen, nein nicht nur die Schleswig-Holsteinischen Datenschützer um Herrn Dr. Weichert pochen auf den Datenschutz, auch in Amerika sind mehr und mehr Verbraucher und Behörden not amused über das Verhalten von Herrn Zuckerberg und dem Gesichtsbuch. Die US Federal Trade Commission (Wirtschaftsaufsichtsbehörde) reichte gegenüber Facebook eine „Beschwerde“ ein, da FB mit seinem Geschäftsgebaren gegen den Federal Trade Commission Akt und andere gesetzliche Regularien wie das Safe Harbour Abkommen in verschiedener Art und Weise verstoßen hat. Wer mag kann sich die 19 Seiten, in der die FTC detailliert zu den verschiedenen Rechtsverletzungen Stellung nimmt, einmal hier ansehen. Die Kurzversion für den Verbraucher findet sich hier: „The FTC’s Settlement with Facebook: Where Facebook Went Wrong“

Die juristische Bedeutung einer „Complaint“ einer amerikanischen Behörde scheint eine Art Verwarnung zu sein, die (noch) keine konkrete Rechtsfolge hat. Aber augenscheinlich baut eine solche „Complaint“ genug Druck auf, als dass FB sich mit der Behörde an einen Tisch gesetzt hat und ein „Settlement“, genauer ein „agreement containing consent order“ (10 Seiten) vereinbart hat. Dabei handelt es wohl um eine Verfügung der Behörde, die mit Zustimmung der Betroffenen im Vergleichswege ergeht. Da Facebook sich mit der FTC auf diesem Wege geeinigt hat, ist wohl davon auszugehen, dass die FTC auch den Gerichtsweg weiter hätte beschreiten können.

Wie dem auch sei, Facebook erkennt jedenfalls an, dass es sich wohl mal an die bestehenden Gesetze halten muss (verrückt, dass es dafür überhaupt eine Vereinbarung geben muss!). Weiter hat die argeement containing consent order zur Folge, dass jede Verletzung der Vereinbarung eine (zivilrechtliche) Vertragsstrafe in Höhe von 16.000 US-Dollar nach sich zieht. (vgl: Facebook Settles FTC Charges That It Deceived Consumers By Failing To Keep Privacy Promises).

Das alles ist aber noch gar nicht sonderlich rührig, sondern vielmehr die Statements von Herrn Zuckerberg, die der gute Mann gestern dazu in seinem Facebook-Blog von sich gegeben hat, Titel: „Our Commitment to the Facebook Community“

„Overall, I think we have a good history of providing transparency and control over who can see your information.“

„Facebook has always been committed to being transparent about the information you have stored with us – and we have led the internet in building tools to give people the ability to see and control what they share.“

In dem Zusammenhang schlage ich beispielhaft einfach noch mal das Lesen meiner letzten Artikel vor, die jeweils mit „Lieber Richard Allan….“ beginnen und überlasse die Bewertung der vorstehenden Zitate dem Einzelnen.

Das schönste Zitat von Mr. Zuckerberg lautet allerdings:

„I’m committed to making Facebook the leader in transparency and control around privacy.“

Ich hab herzlich gelacht. Aus den oben genannten Gründen liegt die Glaubwürdigkeit dieses Satzes derzeit leider bei Null. Aber ach, die naive Seele in mir glaubt und hofft. Es möge wahr werden. Internationale Grundsätze für den Datenschutz, Transparenz. Recht auf informationelle Selbstbestimmung und die Möglichkeit der Ausübung der informationellen Selbstverantwortung.

Nun gut. Aller Wege sind lang.

In diesem Sinne,

machen wir uns auf.