Warum das Kopieren von AGB unangenehme Folgen haben kann – Urteil des AG Köln (Az. 137 C 568/12)

Die Erstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) durch einen Anwalt kosten je nach zu regelndem Sachverhalt und dem damit einhergehenden Aufwand viel Geld. So sind  zwar AGB für einen Webshop, der schlicht rote und blaue T-Shirts verkauft, relativ betrachtet, günstiger als AGB für eine Werbeagentur, die über ein umfassendes Leistungsportfolio verfügt, oder als AGB, mit denen ein neues Online-Geschäftsmodell abgebildet werden soll, das sich hart am Rande der Legalität befindet, doch im jeweils individuellen Fall scheinen die für die Erstellung von AGB veranschlagten Kosten oft hoch – zu hoch.

Und so liegt manche Geschäftsführung, salopp ausgedrückt,  der folgende Lösungsansatz einfach näher: „Mensch! Kopieren wir die AGB doch einfach von einem Mitbewerber! Der macht das doch auch schon länger, dann wird es schon richtig sein. Mit dem gesparten Geld können wir gleich das Budget der Programmierer und Webdesigner erhöhen, dann wird das alles auch noch anwenderfreundlicher und schicker!“

Das ist aus mehreren Gründen zwar eine naheliegende, aber eine äußerst problembehaftete Lösung.

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Das VG Schleswig hat in der Causa „Facebook“ entschieden – Und nun? Ein datenschutzrechtliches Dilemma.

Wer den Blog liest, der weiß, dass insbesondere meine Wenigkeit sich des Öfteren mit Facebook und der ungefragten Verwendung von personenbezogenen Daten auseinandersetzt, so zum Beispiel hier und hier. Weiter weiß der geneigte Leser, dass wir (in dem Fall konkret: Stephan Dirks)  das jüngste Verfahren des ULD in Sachen „Facebook“ mit zwei Blogposts, hier und hier, begleitet haben. Der Artikel zur Entscheidung des VG Schleswig vom 09. Oktober 2013 trägt den Titel „VG Schleswig: Fanpagebetreiber nicht für rechtswidrige Datenverarbeitung durch Facebook verantwortlich.“

Dieser Titel wurde gestern hinterfragt. Das Gericht habe über die Rechtswidrigkeit der Datenverarbeitung bei Facebook doch gar nicht entschieden? Ich kann nur sagen, vielen Dank für diese Nachfrage. Inspiriert sie mich doch dazu, wieder einmal grundsätzlich zum Thema Datenschutz & soziale Netzwerke (heute insbesondere: Facebook) Stellung zu beziehen und noch einmal aufzuzeigen, wo es hakt und warum die Headline des letzten Artikels ist, wie sie ist.

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Gut zu wissen: Wem gehören eigentlich XING-Kontakte und Social Media Accounts? – Oder: Der Herausgabeanspruch des Arbeitgebers

Mit dem Blogbeitrag „Hört, hört! Ein Geschäftsgeheimnis! – Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg zu XING-Kontakten von Arbeitnehmern (Az. 29 Ga 2/13)“ erkannten wir, dass der gesunde Menschenverstand und Gerichtsentscheidungen manchmal doch im Gleichlauf verbunden sind. Denn nach diesem wie auch jenem können Geschäftskontakte – selbst wenn sie über virtuelle Plattformen wie XING organisiert sind – Geschäftsgeheimnisse darstellen. In dem konkreten Fall hatte das Arbeitsgericht Hamburg den in dem XING-Profil einer Angestellten gespeicherten Kontakten die Eigenschaft eines Geschäftsgeheimnisses abgesprochen, da die Kontakte und deren Speicherung im XING-Profil nach Auffassung des Gerichts nicht geschäftlich veranlasst gewesen seien. Eine geschäftliche Veranlassung wäre – so das ArbG Hamburg – nur dann zu erkennen, wenn die Kontaktaufnahmen im Zusammenhang mit der von der Beklagten ihrem Arbeitgeber geschuldeten arbeitsvertraglichen Tätigkeit gestanden  und die Kontaktpartner bei der Kontaktaufnahme für ihren jeweiligen Arbeitgeber gehandelt hätten.

I. „Geschäftlich veranlasste“ XING-Kontakte

So weit so gut. Was aber, wenn die Kontakte im Rahmen der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit entstanden sind und eben geschäftlich veranlasst waren? Das ist in der Regel bei dem klassischen Vertriebsmitarbeiter der Fall. Der Vertriebler – und damit das ganze Unternehmen – lebt von den Kontakten, die dieser akquiriert, hegt, pflegt und mit denen er – so hoffentlich früher oder später – Abschlüsse tätigt. Die Kontakte eines Vertrieblers sind für das Unternehmen, bei dem er angestellt ist, naturgemäß außerordentlich wertvoll. Deswegen ist das folgende – bereits im letzten Artikel aufgezeigte – Szenario für Unternehmen auch ein schreckliches: Der Vertriebsmitarbeiter V geht nach 15 Jahre Betriebszugehörigkeit. Er hinterlässt keinen einzigen Kontakt und insbesondere keine Informationen wie „Kunde K hat zwei Töchter – gerne danach fragen“ oder „Partner P mag keine Kinder, liebt aber die Jagd und seinen Jagdhund“ – Informationen, die so unwichtig scheinen, aber den Vertriebserfolg maßgeblich beeinflussen können. Sein Nachfolger muss bei Null anfangen.

1. Der Herausgabeanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer

Auch hier flüstert der gesunde Menschenverstand, dass das vorstehend skizzierte Szenario irgendwie nicht richtig erscheint. So sieht es auch das Gesetz. Nach §§ 675, 667 BGB ist nämlich der Arbeitnehmer im Rahmen des sogenannten Geschäftsbesorgungsvertrages verpflichtet, dem Arbeitgeber alles herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. „Aus der Geschäftsbesorgung erlangt“ meint nach der Rechtsprechung  des BGH „jeden Vorteil, den der Beauftragte im inneren Zusammenhang mit der Führung des Geschäftes, nicht nur bei der Gelegenheit, erhält.“

Weniger juristisch verdreht würde man sagen: Herauszugeben ist all das, was man im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses aufgrund eben dieses Arbeitsverhältnisses erhält. An den Arbeitgeber herauszugeben wäre beispielsweise ein vertrauliches Dokument des Geschäftspartners, das dem Angestellten zur Ausführung des gemeinsamen Projektes im Rahmen eines Meetings übergeben wurde. Nicht herauszugeben wäre ein Snickers, das zusammen mit dem Dokument übergeben wurde. Denn ganz augenscheinlich wurde das nur bei Gelegenheit übergeben und hatte mit der Arbeit nichts zu tun. (Puhh. Was’n Glück – denken jetzt all die Verfressenen dort draußen ;-).

2. Die Herausgabe von (virtuellen) Geschäftskontaktdaten

Nach dem Vorstehenden sind auch Geschäftskontakte, die im Rahmen der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit entstanden sind und die geschäftlich veranlasst waren, an den Arbeitgeber herauszugeben.

Wir denken uns einmal schnell knapp 15 Jahre zurück und stellen uns vor, dass der Arbeitnehmer seine Kontaktdaten von Geschäftspartnern noch im Rolodex (wer erinnert sich?) auf dem Schreibtisch organisiert. Das eben dieser Rolodex auf dem Schreibtisch stehen zu bleiben hätte, wenn Mitarbeiter V geht, leuchtet ein. Es handelt sich um Unternehmensdaten und mit denen muss der nächste schließlich auch arbeiten können.

Gleiches gilt, wenn die Daten zwar virtuell, aber mit einem unternehmensinternen System verwaltet werden. Die Daten bleiben beim Unternehmen.

Doch was, wenn die Daten virtuell über einen externen Anbieter wie eben XING verwaltet werden? In diesem Fall mehren sich die zu umschiffenden Klippen.

a. Wem gehört der Account bzw. wem gehören die Kontaktdaten?

Zunächst ist nicht klar, wem der Account und die darin befindlichen Daten gehören. Dabei sind dienstliche und private Accounts unterschiedlich zu behandeln. Handelt es sich um einen dienstlichen Account, dann kann der Arbeitgeber die Herausgabe des ganzen Accounts verlangen. Handelt es sich um einen rein privaten Account, dann ist der Arbeitnehmer allenfalls verpflichtet, die Informationen, die bei ordnungsgemäßer Organisation für die  weitere Tätigkeit des Arbeitgebers notwendig sind, dem ehemaligen Arbeitgeber zur Verfügung stellen – also etwa die Vertriebskontakte und die dazugehörige über die Plattform abgewickelte Korrespondenz – alle weiteren Daten unterliegen dem Schutz des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers.

Doch wann ist ein XING-Account privat, wann dienstlich? Der geschätzte Kollege Dr. Ulbricht hat zur Bestimmung dessen fünf maßgebliche Parameter aufgestellt:

– Wer zahlt?
– Unter welchem Namen wird der Account geführt?
– Welche Email-Adresse ist die Kontaktadressse des Accounts?
– Welche Adresse ist im Profil angegeben?
– Welchen Charakter hat das XING-Profil in der Gesamtbetrachtung?

Mit diesen Parametern lässt sich durchaus bestimmen, ob ein dienstlicher oder privater Account vorliegt. Doch außer bei den speziellen Recruiter-Zugängen (die auch ein Häufchen Geld kosten) wird es sich im realen Leben in der Regel bei XING & Consorten um privat angelegte Accounts handeln, so dass die Antwort meistens lautet: Es handelt sich um einen privaten Account, mit dem dienstliche Kontakte verwaltet werden. Doch mit der Beantwortung der Frage, ob ein privater oder dienstlicher Account oder  die eben beschriebene Mischform vorliegt, ist für die betroffenen Unternehmen noch nicht viel gewonnen.

b. Die Durchsetzung des Herausgabeanspruchs

In der Regel wird nämlich die Mischform vorliegen (privater Account, mit dem dienstliche Kontakte verwaltet werden). Dem Unternehmen bleibt hier zwar nach wie vor der Herausgabeanspruch bezüglich der oben benannten Daten wie den Vertriebskontakten und der zugehörigen Korrespondenz. Doch zwischen Recht haben und Recht bekommen liegt oft ein kleiner Unterschied. Trennen sich Mitarbeiter und Unternehmen im Streit und hat der Mitarbeiter die Daten ausschließlich über seinen virtuellen externen Account verwaltet, dann bleibt dem Arbeitgeber im Falle der Weigerung der Herausgabe nur der Klagweg.

Dass dieser Weg mit steinigen Hindernissen gepflastert ist, dürfte auf der Hand liegen. Das Unternehmen weiß im Zweifel gerade nicht, über welche Kontakte der Mitarbeiter verfügt. Es müsste zumindest nachweisen, dass der Mitarbeiter geschäftsrelevante Kontakte innerhalb der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit gewonnen und verwaltet hat, um überhaupt den Mitarbeiter in eine sekundäre Darlegungslast bezüglich seiner Kontakte zu drängen. Oder er müsste einen Auskunftsanspruch, der hier §§ 242, 259 iVm mit dem Arbeitsvertrag entspringen würde, durchsetzen können müssen. Anders ausgedrückt: Der Mitarbeiter müsste überhaupt gezwungen werden können, Auskunft über sein virtuellen Adressbuch zu geben, damit ein Gericht dann über die Herausgabe dieser Daten befinden könnte. Rechtsprechung gibt es zu diesen Fragestellungen noch nicht. Die hier im Blog besprochene Entscheidung des Arbeitsgerichts Hamburg ist bislang die einzige zu diesem Themenkreis ergangene Entscheidung – jedenfalls nach Kenntnis der Autorin.

Kurz zusammengefasst: Die Erfolgsaussichten der Geltendmachung eines solchen Herausgabeanspruchs sind theoretisch gut, faktisch eher vage.

II. Die Problematik bei Social Media Accounts

Die gleiche Problematik stellt sich bei Social Media Accounts wie „firmeneigenen“ Facebook-, GooglePlus- oder Twitter-Accounts. Je nach Strukturierung innerhalb des Unternehmens liegen diese in den Händen von Social Media Managern oder extern bei Agenturen.

Nun stellen wir uns hier vor, dass ein Unternehmen über Jahre mühsam und mit Erfolg die Social Media Kommunikation über einen oder mehrere Kanäle aufgebaut hat. Einer der Verantwortlichen (einer mit Administratoren-Rechten an den Accounts) geht. Er geht im Groll und weigert sich die Zugänge (Passwörter) herauszugeben oder ändert diese ab, so dass keiner im Team mehr Zugriff auf die Profile hat. Der Reputationsschaden kann immens sein. Die Arbeit von Jahren zerstört werden -erst Recht, wenn sich der Mitarbeiter zu reputationsschädigenden Äußerungen hinreißen lässt.

Auch hier würde der oben erwähnte Anspruch auf Herausgabe der Account-Daten dem Grunde nach greifen. Schließlich sind auch die Zugangsdaten im Rahmen der Tätigkeit des Mitarbeiters von diesem erlangt worden. Und natürlich muss sich der (Ex-)Mitarbeiter auch im Rahmen der allgemeinen Vorschriften für seine Äußerungen verantworten. Doch gleich wie – das Kind ist hier dann bereits in den Brunnen gefallen.

Gleiches gilt in dem Falle, in dem Agenturen mit dem Aufsetzen und der Betreuung der Accounts betraut sind. Auch diese können über die (hoffentlich!) vorhanden Verträge und die daraus resultierenden Rechtsverpflichtungen in Anspruch genommen werden. Diese Inanspruchnahmen sind jedoch mit den selben Problemen und dem in den Brunnen gefallenen Kind behaftet.

Die Beratungspraxis zeigt, dass das Problembewusstsein bezüglich derartiger Fälle noch sehr gering ist. Nur in den allerwenigsten Fällen sind bereits Regelungen mit den Mitarbeitern und/oder externen Agenturen zu diesen Fragestellungen getroffen worden. Das mag auch daran liegen, dass die Social Media Kommunikation eines Unternehmens oftmals durch einen oder eine handvoll Mitarbeiter erst einmal angefangen wird („Wir machen jetzt mal!“), um dann mit ersten positiven Ergebnissen vor die Geschäftsleitung treten zu können.

Entscheidungen deutscher Gerichte zur Herausgabe von Social Media Accounts existieren nach Kenntnis der Autorin noch nicht. Aber ebenso wie es schlicht seine Zeit dauerte, bis die ersten Fragen bezüglich der Äußerungen in sozialen Netzwerken oder aber eben die im letzten Artikel aufgeworfene Frage nach den XING-Accounts die Gerichte erreichten, wird es auch hier nur eine Frage der Zeit sein, wann es so weit ist. (Für all diejenigen, die wieder nur an die Schwarzseherei der Anwälte glauben: Der oben erwähnte Artikel vom Kollegen Ulbricht stammt aus dem Jahr 2010. Das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg aus Januar 2013. Just FYI).

III. Und jetzt? – Lösungsansätze

Die schlechte Nachricht gleich einmal vorweg: Eine Lösung, mit der eines der hier dargestellten Szenarien 100%ig nicht enstehen wird, gibt es nicht. Aber es gibt Möglichkeiten, das Risiko solcher Szenarien ganz erheblich zu senken.

In Bezug auf die virtuellen Vertriebskontakte kann z.B. die Regelung getroffen werden, dass die (geschäftlichen) Kontakte zeitgleich immer auch unternehmensinternen Systemen gespeichert werden müssen. Ein Verstoß gegen diese Regelung ist dann ein klarer Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen, denen mit den arbeitsrechtlichen Sanktionsinstrumentarium im Fall der Fälle begegnet werden kann.

Auch hinsichtlich der Social Media Accounts können klare Regelungen getroffen werden, wie diese zu verwalten sind und wo ggf. Zugangsdaten zu hinterlegen sind.

Ob solche Regelungen einzelvertraglich, über verbindliche Unternehmensrichtlinien oder aber über Betriebsvereinbarungen getroffen werden sollten, ist eine Frage des einzelnen Unternehmens und dessen interner Strukturierung.

Auch wenn hier jetzt die harten arbeitsrechtlichen Folgen angerissen wurden, die solche Regelungen haben können, dienen solche Regelungen in erster Linie der Sensibilisierung, der Aufklärung und der Führung der Mitarbeiter. Solche Regelungen soll(t)en zum Ziel haben, den Mitarbeitern auf der einen Seite eine sichere Bewegungsfreiheit in der unternehmerischen digitalen Kommunikation zu ermöglichen, auf der anderen Seite aber auch dem Unternehmen Handlungssicherheit hinsichtlich ihrer Unternehmensinteressen zu gewährleisten. Kurz: Derartige Regelungen sollen Streit und vor allem (teure und zeitintensive) gerichtliche Auseinandersetzungen vermeiden helfen.

IV. Ist das alles?

Die Lösungsvorschläge klingen einfach und überschaubar. Das sind sie – relativ besehen – in Bezug auf die hier aufgeworfenen Problemstellungen auch.

Allerdings zeigt schon der fast „klassische“ Fall der virtuell in externen Datenbanken gespeicherten XING-Kontakte ein Problem auf, dass rapide zunimmt: Die private und dienstliche Kommunikation vermengt sich an allen Orten und über alle Devices. Hieraus resultieren für die Unternehmen – gleich ob es sich um den Bereich IT, Personal, Kommunikation oder Revision handelt – mannigfaltige juristische und tatsächliche Probleme. Mit der Zunahme der Bedeutung von Social Media in der externen wie internen Kommunikation steigt die Notwendigkeit von diesbezüglichen Spielregeln sowohl für die Mitarbeiter als auch das Unternehmen selbst. Und dabei ist es bei weitem nicht mit den „10 Do’s & Don’ts“, die dann „Social Media Richtlinie“ genannt werden, getan.

Doch zu diesen ebenso spannenden wie komplexen Fragestellungen gibt es dann demnächst mehr – die Ausführungen dazu würden hier bei weitem den Rahmen sprengen….

Wer nicht warten mag, der kann schon mal den von mir verfassten Artikel „Die Tücken der neuen Medien“ im Human Resources Manager lesen. Der Artikel zeigt in Ansätzen auf, warum „Bunte Leitfäden für die Mitarbeiter“ (leider) nicht zur Regelung der Social Media Kommunikation im Unternehmen ausreichen.

In diesem Sinne,

auf bald und mehr zur Notwendigkeit von Social Media Richtlinien.

Facebook verändert die Promotion Richtlinie – Was bedeutet das?

Gestern machte es groß die Runde: Facebook hat die Nutzungsbedingungen für Seitenbetreiber dahingehend geändert, als dass Gewinnspiele nun nicht mehr zwingend in Apps oder auf Canvas-Pages stattfinden müssen. Sprich – Gewinnspiele können jetzt einfach auf den Chroniken der Facebook-Fanpages stattfinden. Toll! Oder? Nun, Thomas Hutter, der sich Tag für Tag mit Online und Social Media Marketing befasst, hält aus Marketingsicht „die Lockerungen der Richtlinien […] für einen Schritt in die absolut falsche Richtung.„. Und Christian Henne, Geschäftsführer von HENNEDIGITAL, fasste das Ganze gestern auf Facebook wie folgt treffend zusammen:

HENNEDIGITAL

Über den Sinn oder Unsinn von Gewinnspielen direkt auf Facebook-Pages dürfen sich die Marketing-Gelehrten nun gerne streiten. Facebook behauptet, die Änderungen seien im Sinne der Unternehmen vorgenommen worden, damit diese nun leichter Gewinnspiele durchführen können.

Was sich nun alles konkret in den Richtlinien geändert hat und ob das Ganze auch rechtlich besehen für Unternehmen den großen Wurf darstellt oder ob es nicht aus juristischer Perspektive ganz sinnvoll wäre, Gewinnspiele weiterhin innerhalb von Facebook-Apps stattfinden zu lassen, das alles habe ich gestern Creditreform – dem Unternehmer-Magazin aus der Verlagsgruppe Handelsblatt einmal erläutert.

Hier geht es zu meinem Artikel

„Was die neuen Gewinnspiel-Richtlinien von Facebook bedeuten„

In diesem Sinne,

weiterhin viel Spaß bei der Gestaltung von Gewinnspielen auf Facebook! 🙂

EuGH zu: „Ist die Registrierung und Nutzung einer Domain Werbung?“ und „Ist die Nutzung von Metatags Werbung?“

Ist das nicht schon lang entschieden? Hab ich dazu nicht schon was gelesen? So mag sich der ein oder andere jedenfalls hinsichtlich der letzten Frage wundern. Die Antwort lautet Jein.

Zwar entschied der Bundesgerichtshof (BGH) schon im Februar 2010, dass die Verwendung von fremden Markennamen als Metatags in den Metadaten einer Website eine unzulässige markenmäßige Verwendung darstellt. Und auch befasste sich daneben der EuGH im März 2010 mit der Frage, ob das Buchen eines Markennamens eines Konkurrenten als Keyword für die eigenen Adwords-Anzeigen eine unzulässige markenmäßige Benutzung darstellt. (Hier lautet die Antwort: Es kommt darauf an, grundsätzlich verboten ist es nicht. Wer mag, kann im Artikel „SEO und SEM – wichtige Entscheidungen des EuGH und BGH“ noch einmal nachlesen, worauf es jeweils genau ankommt.)

Doch das heißt eben, dass bislang „nur“ der BGH zur Frage der Nutzung von fremden Markennamen als Metatags  Stellung bezogen hat, nicht aber der EuGH.  Darüber hinaus haben die nun dem EuGH vorgelegten Fragen rechtlich eine noch andere Stoßrichtung. Sie lauten:

Unterfallen

  1. die Registrierung eines Domain-Namens und
  2. die Nutzung eines Domain-Namens sowie
  3. die Nutzung von Metatags in den Metadaten einer Website

dem Begriff der Werbung?

Aber worum geht es denn eigentlich? – Der Sachverhalt.

Der Entscheidung des EuGH vom 11. Juli 2013 (Az. C-657/11) liegt folgender Sachverhalt zu Grunde (Ich erwarte ob dieser Formulierung von allen Kollegen ein Schmunzeln in den Mundwinkeln. Jetzt.):

Sowohl das Unternehmen BEST NV als auch Visys NV entwickeln, produzieren und verkaufen mit Lasersystemen ausgestattete Sortiermaschinen und -systeme. BEST NV wurde 1996 gegründet und meldete April 2008 eine BeNeLux-Bildmarke BEST an. Die 2004 gegründete Visys registrierte im Januar 2007 den Domain-Namen „www.bestlasersorter.com“ und fütterte die Website mit den selben Inhalten wie sie auf der gängigen Firmen-Domain zu finden waren. Daneben verwendete Visys für die Website die Metatags „Helius sorter, LS9000, Genius sorter, Best+Helius, Best+Genius, … Best nv“. Es kam, wie es aus Sicht von Visys NV kommen sollte: Google spuckte die Website bestlasersorter.com als zweites Ergebnis nach der Website von BEST NV aus, wenn nach „Best Laser Sorter“ gesucht wird.

Das fand die BEST NV nicht gut. Die BEST NV sah die ihre Marke und den Handelsnamen verletzt und Verstöße gegen die Vorschriften zu irreführender und vergleichender Werbung sowie die Vorschriften über die unrechtmäßige Eintragung von Domain-Namen verletzt. Folglich erhob die BEST gegenüber Visys Klage auf Unterlassung. Das Verfahren ging seinen Weg durch die belgischen Instanzen und der „Hof von Cassatie“ (klingt irgendwie viel besser als so ein schnöder „Bundesgerichtshof“) beschloss letztlich das Verfahren auszusetzen und die oben aufgeführten und in dem Verfahren noch offenen Fragen dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen.

Die Entscheidung des EuGH

Zunächst einmal befasst sich der EuGH lang und breit damit, was alles nach den EU-Richtlinien und der Auslegungspraxis unter den Begriff Werbung fällt. Nun ja, wir merken uns einfach mal das Folgende zu dem Unterbegriff „Kommerzielle Kommunikation“ (Art. 2 f, EU RiLi 2000/31):

„Kommerzielle Kommunikation“ sind alle Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbildes eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit in Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt.

Und dann geht es beim EuGH auch ganz zackig:

1. Registrierung von Domain-Namen = Werbung? (-)

Nö, sagt der EuGH. Die Registrierung von Domain-Namen ist ein rein formaler Akt und er sagt vor allem nichts darüber aus, ob diese Domain zu einem späteren Zeitpunkt überhaupt und wenn ja, auch dafür genutzt wird, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu fördern.

Natürlich hat der EuGH nicht verkannt, dass die Eintragung eines Domain-Namens logischerweise zur Folge hat, dass ein Mitbewerber diesen Domain-Namen nicht mehr für sich selbst eintragen nutzen kann. Doch wie formulierte der EuGH so schön an dieser Stelle:

Gleichwohl ist die Eintragung eines solchen Domain-Namens selbst keine Werbemitteilung, sondern stellt allenfalls eine Beschränkung der Kommunikationsmöglichkeiten dieses Mitbewerbers dar, die gegebenenfalls durch andere gesetzliche Bestimmungen geahndet werden kann.

Sprich: Kannst Du aus anderem Recht wie dem Markenrecht oder Namensrecht gegen das Domain-Grabbing vorgehen, dann tu das. Ansonsten halt die Füße still, mit dem Argument der (irreführenden) Werbung wirst Du hier nichts.

2. Die Nutzung von Domain-Namen = Werbung (+)

Wie dargestellt, nutzte Visys die Domain bestlasersorter.com, um darunter ihre eigenen Inhalte zu spiegel. Dazu führte der EuGH aus:

Eine solche Nutzung erfolgt offensichtlich mit dem Ziel, den Absatz der Waren oder die Erbringung der Dienstleistungen des Inhabers des Domain-Namens zu fördern.

Und das

…durch die Nutzung eines sorgfältig ausgewählten Domain-Namens, der möglichst viele Internetnutzer dazu bewegen soll, diese Website zu besuchen und sich für sein Angebot zu interessieren.

Und schließlich sah der EuGH im vorliegenden Fall es als gegeben an, dass potentiellen Verbrauchern suggeriert wird

dass sie unter diesem Namen eine Website zu diesen Produkten oder Dienstleistungen oder auch zu diesem Unternehmen finden werden.

Ergo, die Nutzung eines Domain-Namens kann natürlich Werbung sein. Darüber hinaus kann in Konstellationen wie der Vorliegenden, in der die Domain inhaltlich eine „Beteiligung“ des eigentlichen Mitbewerbers suggeriert, auch eine irreführende und damit unlautere Werbung vorliegen. Anders ausgedrückt: Sagen Sie „Hallo“ zu der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung.

3. Die Nutzung von Metatags = Werbung (+)

Zu den Metatags schreibt das Gericht:

Metatags („keyword metatags“), […] stellen einen der Faktoren dar, mit denen diese Suchmaschinen eine Klassifizierung der Websites je nach ihrer Relevanz im Hinblick auf das vom Internetnutzer eingegebene Suchwort vornehmen können.

Die Nutzung solcher Tags, […], hat somit im Allgemeinen zur Folge, dass, wenn ein Internetnutzer auf der Suche nach den Produkten dieses Mitbewerbers eine dieser Bezeichnungen oder diesen Namen in eine Suchmaschine eingibt, das von dieser angezeigte natürliche Ergebnis zugunsten des Nutzers dieser Metatags geändert wird und der Link zu seiner Website in die Liste der Ergebnisse aufgenommen wird, gegebenenfalls in unmittelbarer Nähe des Links zur Website dieses Mitbewerbers.

So weit, so nicht falsch. Und mögen nun alle SEO-Experten an die Decke gehen und proklamieren „Aber die Metatags interessieren doch keinen mehr!“, so mag auch das nicht falsch sein, aber darüber hatte das Gericht nicht zu befinden. FYI: Das Gericht ist an den Vortrag der Parteien gebunden und die hatten dazu wohl nichts gesagt. (Und das Gericht schreibt auch nur „ein Faktor“ 😉 )

Fest steht, wie oben aufgeführt, dass bestlasersorter.com als zweites Suchergebnis hinter der original BEST-Seite auftauchte. Und insoweit stellt das Gericht folgerichtig fest:

Da die Nutzung von Metatags, die den Bezeichnungen der Waren eines Mitbewerbers und dem Handelsnamen dieses Mitbewerbers entsprechen, im Quellcode einer Website somit zur Folge hat, dass dem Internetnutzer, der eine dieser Bezeichnungen oder diesen Namen als Suchbegriff eingibt, suggeriert wird, dass diese Website mit seiner Suche im Zusammenhang steht, ist eine solche Nutzung als eine Äußerung im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450 und von Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/114 anzusehen.

Im Klartext: Metatags sind Werbung.

Und nun?

Nun, die Entscheidung des EuGH überrascht nicht wirklich. Mich hat – ehrlich gesagt – eher überrascht, dass die Fragen, ob die Nutzung einer Domain und die Nutzung von Metatags überhaupt Werbung im Sinne der EU-Richtlinien darstellen, bis zum EuGH vorgedrungen sind und es einer dortigen Entscheidung bedurfte. Aber gut, dann wäre auch das geklärt.

Das Gericht hat nämlich nicht entschieden, ob es sich jeweils um irreführende Werbung oder um die unzulässige Nutzung fremder Marken handelte. Das klingt zwar in der Entscheidung jeweils deutlich durch, Gegenstand der Vorlagefrage waren diese Punkte jedoch gerade nicht.

Dennoch machen die in der Entscheidung getätigten Hinweise und Verweise deutlich, dass das Gericht in diesem Fall sowohl von einer irreführenden Werbung durch Nutzung der Domain bestlasersorter.com mit Inhalten der Firma Visys als auch von einer unzulässigen markenmäßigen Nutzung des Firmens- und der Produktnamen von BEST seitens Visys als Keywords ausging.

In diesem Sinne,

immer weiter schön ordentlich SEO betreiben, auch wenn es in den Fingern juckt, sich an den heißen Mitbewerber einfach dran zu hängen…

Autor: Nina Diercks

OLG Hamburg: Mangelhafte Datenschutzerklärungen sind wettbewerbswidrig und mit Abmahnungen angreifbar

Das Oberlandesgericht Hamburg hat Ende Juni eine insbesondere für Agenturen und deren Auftraggeber zwingend zu berücksichtigende Entscheidung (Az. 3 U 26/12) getroffen. Und zwar zum einen hinsichtlich der Frage, ob die Informationspflicht bei Datenerhebungen nach dem Telemediengesetz eine sogenannte Marktverhaltensnorm ist, bei der ein Verstoß eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung auslösen kann. Und zum anderen hinsichtlich der Frage, ob neben der ausführenden Agentur auch das beauftragende Unternehmen im wettbewerbsrechtlichen Sinne in Anspruch genommen werden kann.

Doch worum geht es konkret und im Einzelnen?

I. Der Sachverhalt

Das Unternehmen U vertreibt Blutdruckmessgeräte. Der Hersteller H ebenfalls. Der Hersteller beauftragte den Dienstleister D mit der Schaltung von Werbung im Internet. D schaltete Werbung, mittels derer letztlich Diabetiker aufgefordert wurden, sich zu über das Internet zu registrieren, um so dann das Gerät es Herstellers H „unter Alltagsbedingungen zum Kennenlernen“  zu erhalten.  Die vom Dienstleister D betriebene Internetseite, auf der die Registrierung vorzunehmen war, enthielt weder ein Impressum noch Informationen zur Erhebung und Verwendung der für die Registrierung der angesprochenen Kunden erforderlichen personenbezogenen Daten.

U wandte sich nun jeweils mit einer Abmahnung gegen den Dienstleister, der diese Werbung schaltete sowie die Landing-Page betrieb und gegen den Hersteller der Blutdruckgeräte, der auch den Dienstleister beauftragt hatte. U machte mit der Abmahnung

  1. einen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG (Heilmittelwerbegesetz),
  2. einen Verstoß gegen die Impressumspflicht nach § 5 TMG (Telemediengesetz),
  3. einen Verstoß gegen Informationspflicht nach § 13 TMG,

jeweils in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), wonach der Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften eine unlautere und mithin verbotene geschäftliche Handlung darstellt, geltend.

Während der Dienstleister umgehend eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgab, verweigerte sich dem der Hersteller. Folglich machte das Unternehmen U weiter gerichtlich seine Forderung auf Unterlassung und Kostentragung gegen den Hersteller H geltend.

Der Hersteller H suchte sich mit den Argumenten zu verteidigen, die Abmahnung entbehre schon inhaltlich jeder Grundlage und zudem könne er selbst gar nicht angegriffen werden, da schließlich die Agentur alles (falsch) gemacht habe.

II. Die Entscheidung des OLG Hamburg

Das OLG Hamburg stellte unmissverständlich klar, dass der Hersteller vorliegend selbstverständlich für einen Verstoß seines Dienstleisters haftet. Dies ergibt sich auch wörtlich aus § 8 Abs. 2 UWG, in dem es heißt:

„Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von […] Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet“

Beauftragter im Sinne dieser Norm ist wiederum jeder, der, ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen eines anderen auf Grund eines vertraglichen oder anderen Rechtsverhältnisses tätig ist und hierbei in die betriebliche Organisation dergestalt eingliedert ist, dass der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugute kommt und dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist (Vgl.: Köhler/Bornkamm, § 8, Rn. 2.41). Tja, und da der Hersteller H den Dienstleister D nun einmal zum Zweck der Bewerbung der Produkte vertraglich eingeschaltet hat und zugleich in die Abwicklung der Werbeaktion eingebunden war (der Hersteller hat natürlich die Daten letztlich erhalten und die Blutdruckgeräte versendet), ist die Haftung des Herstellers neben der des Dienstleisters für die genannten Verstöße eindeutig.

1. Verstoß gegen das Heilmittelwerbegesetz

Hierzu will ich mich an dieser Stelle gar nicht weiter auslassen, wen es interessiert, der mag das Urteil selbst, insbesondere die Randzeichen 33 bis 40 lesen. Das Gericht sah jedoch einen Verstoß gegen das Heilmittelwerbegesetz als gegeben an.

2. Verstoß gegen die Impressumspflicht

Uhaaaa. Die Geschichte hat sooooo’nen Bart und kostet das Gericht folglich auch nur müde sechs Zeilen (man möge die lapidare Ausdrucksweise verzeihen): Ein fehlendes Impressum des die Seite betreibenden Dienstleisters D ist natürlich ein Verstoß gegen die Impressumspflicht, welcher auch wettbewerbsrechtliche Relevanz hat. (Wer mehr wissen will, mag das Urteil des KG Berlin Az. 103 O 34/10 lesen, das sich ausdrücklich mit diesem Thema befasst.)

3. Verstoß gegen die Informationspflichten

Nun wird es aber hochgradig spannend. Nicht nur, weil der Datenschutz dank Edward Snowden sowieso gerade in aller Munde ist und ich mir vor zwei Tagen zum Recht der informationellen Selbstbestimmung in Zeiten von #prism und #tempora die Finger wund geschrieben habe, sondern aus dem folgenden Grund:

Bislang ist umstritten, ob datenschutzrechtliche Normen wettbewerbsrechtlich relevant sind und damit ob ein Verstoß gegen eine solche Norm von einem Mitbewerber mit einer wettbwerbsrechtlichen Abmahnung quittiert werden kann.

Einfallstor für den wettbewerbsrechtlichen Bezug und damit die Abmahnung ist der schon genannte § 4 Nr. 11 UWG, in dem es heißt

„Unlauter handelt insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.“

Die Frage ist also, ob die Vorschrift des § 13 Abs. 1 TMG, wonach Nutzer zu Beginn des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten sowie über die Verarbeitung seiner Daten […] n allgemein verständlicher Form zu unterrichten sind, eben eine solche „Marktverhaltensnorm“ im Sinne des UWG darstellt. 

Das KG Berlin hat in seiner Entscheidung vom 29.04.2011 (Az. 5 W 88/11)  eine solche wettbewerbsbezogene Funktion des § 13 Abs. 1 TMG nicht erkannt. Die Norm solle nur gewährleisten, dass der Nutzer sich einen umfassenden Überblick über die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung seiner personenbezogenen Daten verschaffen kann. Und weiter: Für die Beurteilung, ob ein Verstoß im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG vorliegt, ist es unerheblich, ob sich ein Unternehmen durch die Missachtung einer derart auf den Datenschutz bezogenen Informationspflicht einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft.

Verstanden habe ich diese Argumentation schon damals nicht und schrieb bereits im Oktober 2012 Zusammenhang mit einem Artikel von Dr. Thilo Weichert „Datenschutz als Geschäftsmodell – Der Fall Facebook“ das Folgende:

„Die bestehende Auffassung von einigen Gerichten (KG Berlin, OLG München), dass Datenschutznormen keine Marktverhaltensregelungen im Sinne des UWG darstellen und der Verstoß dagegen deswegen von Mitbewerbern nicht angegriffen werden kann, mutet vor dem Hintergrund, dass eben heutzutage mit eben jenen (wie auch immer erlangten) Daten ein großes Geschäft gemacht wird (also derjenige, der den Datenschutz mit Füßen tritt im Zweifel einen Wettbewerbsvorteil erlangt), nahezu skurril an.“

Das OLG Hamburg sieht dies nun ebenso, denn es führt aus:

„Denn § 13 TMG soll ausweislich der genannten Erwägungsgründe der Datenschutzrichtlinie jedenfalls auch die wettbewerbliche Entfaltung des Mitbewerbers schützen, indem gleiche Wettbewerbsbedingungen geschaffen werden. Die Vorschrift dient mithin auch dem Schutz der Interessen der Mitbewerber und ist damit eine Regelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG, die dazu bestimmt ist, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln“

Die Begründung des OLG Hamburg unter Randzeichen 58 zur Marktbezogenenheit der Datenschutznorm ist insgesamt sehr lesenswert.

III. Und nun? Was bedeutet das?

Nun stehen sich zwei oberlandesgerichtliche Rechtsprechungen konträr gegenüber. Die einen sagen hü, die anderen hott. Meines Erachtens handelt es sich bei der Entscheidung des KG Berlin allerdings um eine Fehlentscheidung, die vor dem Hintergrund der schon erwähnten heutigen wirtschaftlichen Bedeutung von Daten nicht aufrechterhalten werden kann.

Da meiner Meinung aber nicht wirklich eine irgendwie geartete Relevanz für die in anderen Fällen zu entscheidenden Richter innewohnt, ist das Folgende anzumerken:

Da zum einen die Linie der Rechtsprechung (noch) nicht klar ist, es zum anderen aber nun eine bejahende oberlandesgerichtliche Entscheidung zum Thema „Datenschutzregelungen als Marktverhaltensnormen“, ist in jedem Fall dazu zu raten, jeweils eine ordnungsgemäße Datenschutzerklärung vorzuhalten und den Datenschutz an dieser Stelle ernst zu nehmen. Das sollten Werbetreibende aus vertrauensbildenden Gründen und zur Vermeidung von genervten Kunden zwar ohnehin tun, aber vielen ist und war das dann doch relativ egal. Die Entscheidung des OLG Hamburg zeigt aber nun die dem Datenschutz innewohnende wettbewerbsrechtliche Relevanz auf und macht deutlich, dass wettbewerbsrechtliche Abmahnung in diesem Bereich zu Recht ergehen können. Folglich steigt das Risiko von Mitbewerbern und/oder den Mitbewerbern der beauftragenden Unternehmen abgemahnt zu werden.

IV. Last but not least: Zum Verhältnis zwischen Agentur und Auftraggeber

Darüber hinaus sollten sich Agenturen bewusst machen, dass zwar nach außen auch der Auftraggeber wettbewerbsrechtlich neben der Agentur in Anspruch genommen werden kann, aber der Auftraggeber aller Wahrscheinlichkeit nach und mit gutem Recht bei der Agentur aufgrund der Schlechtleistung Regress nehmen und sich die Kosten für den Rechtsstreit ersetzen lassen wird.

Schließlich ist die Agentur grundsätzlich für die für den Auftraggeber durchgeführte Kampagne verantwortlich. Die Agentur ist zunächst mal dafür verantwortlich, dass eine für den Kunden konzipierte und durchgeführte Kampagne frei von Mängeln ist. Ein Mangel kann auch eine rechtswidrige Werbemaßnahme sein (vgl. OLG Düsseldorf, Az.: 5 U 39/02), denn in dem Fall ist die Kampagne faktisch nicht erlaubt, damit nicht durchführbar und die Agentur hat Ihre (Dienst-)Leistung nicht ordnungsgemäß gegenüber dem Kunden, also dem Auftraggeber, erbracht. Nun ist es der Agentur zwar möglich, die Verantwortung für eine rechtliche Prüfung einer solchen Kampagne und damit die rechtliche Verantwortung qua vertraglicher Vereinbarung auf den Kunden/Auftraggeber abzuwälzen. Dies ist jedoch zum einen nicht ganz einfach. Zum anderen wird es dann schwierig, wenn die Agentur von vornherein weiß, dass die empfohlene Kampagne zu gerichtlich durchsetzbaren Ansprüchen gegenüber dem Kunden führen wird, bzw. führen kann. Dann kann sich die Agentur kaum damit exculpieren (juristisch für: herausreden), dass die rechtliche Prüfung der Angelegenheit Sache des Kunden/Auftraggebers gewesen wäre. Im Übrigen: In der harten Realität alles Fragen der jeweiligen Darlegungs- und Beweislast.

In diesem Sinne,

am besten einfach immer gleich vernünftig um den Datenschutz kümmern.

tl;dr: Datenschutz wird immer wichtiger, wer als Agentur und/oder Auftraggeber dem durch die Entscheidung des OLG Hamburg gestiegenen Abmahnrisiko entgegentreten möchte, sollte sich um vernünftige Datenschutzerklärungen mühen.

Autor: Nina Diercks

Verschlüsselt doch einfach die Emails! Oder: Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung in Zeiten von #PRISM und #TEMPORA

Was ist nicht alles schon zu dem Thema geschrieben worden. Alleine bei ZEIT ONLINE oder SPON finden sich unter den jeweiligen Rubriken unzählige Berichte und Kommentare. Und dennoch fehlt etwas. Der Aufschrei, genauer: Der Aufschrei der User. Die machen zwar Witze. So wie diesen

I met Barrack Obama and said, „My dad says you’re spying on us all.“ He said, „He’s not your dad.“

oder diesen

„Hey, NSA! Mir ist heute meine Festplatte kaputt gegangen. Die Daten liegen Euch vor. Bitte übersendet doch eine Kopie.“

aber wahrer Protest? Fehlanzeige. Nina Pauer beschreibt  diesen nahezu gleichgültigen Zustand des Durchschnitts-Users  in ihrem sehr lesenswerten Artikel „Die Unfähigkeit zu wüten“ auf ZEIT ONLINE vom 27.06.2013.

Ich verstehe es nicht. Gegen ACTA, bei dem aus deutscher Sicht eigentlich nichts los war, gehen die Leute auf die Straße und schreien um Ihre Bürgerrechte. Hier: Nichts. Am besten noch mit dem Kommentar

„Wieso? Ist doch egal! Ich habe nichts zu verbergen“

versehen. Warum dieser Satz den Journalisten Dennis Horn – zu recht – an die Decke gehen lässt, das hat er in seinem Artikel „Ich hab ja nichts zu verbergen“ ganz übersichtlich zusammengefasst.

Was, wenn die verfassungsmäßige Ordnung nichts mehr wert ist?

Ich hingegen weiß gar nicht, ob ich wütend bin. Es ist etwas anderes, schlichte Fassungslosigkeit. Ich bin Rechtsanwältin. Ich habe einen Eid geleistet, der da lautet: „Ich schwöre, die verfassungsmäßige Ordnung zu wahren und die Pflichten einer Rechtsanwältin gewissenhaft zu erfüllen.“ Aber was, wenn die verfassungsmäßige Ordnung und damit das Grundgesetz mit seinen Grundrechten augenscheinlich kaum noch einen Pfifferling wert ist? Was dann?

Und nein, um solch Einwänden gleich zuvor zu kommen, ich bin keine Träumtänzerin, die den harten Aufschlag auf der Realität nicht verkraftet. Ich bin nicht nur Rechtsanwältin. Ich habe auch einen Master in internationaler Sicherheitspolitik (Strategic Studies). Ich weiß, dass gerade in sicherheitspolitischen Fragen nichts so einfach ist, wie es vielleicht scheint.

So ist zum Beispiel die – nicht unberechtigte – Frage, ob die Amerikaner mit ihrer Überwachung des deutschen Datenverkehrs in unzulässiger Weise in die Souveränität Deutschlands eingreifen, hinsichtlich der transatlantischen Beziehungen derart mit Sprengstoff beladen, dass sie – Geheimverträge aus der Besatzungszeit hin oder her – besser niemand auch nur irgendwie anfassen möchte. Das relative Schweigen aus Berlin mag vor diesem Hintergrund verstanden werden.

Und dennoch können all die mit #tempora und #prism verbundenen Fragen nicht unbeantwortet bleiben.  Mit dieser Form der Überwachung werden die Rechte jedes Bürgers mit Füßen getreten. Das kann, das darf in einem Rechtsstaat nicht sein. Auch im digitalen Zeitalter muss die Persönlichkeit und das Kommunikationsverhalten eines jeden Schutz finden können. Und ein jeder muss Interesse daran haben, dass das so bleibt. Andernfalls droht die Erosion des Rechtsstaats von innen.

Der Schutz des Persönlichkeitsrechts und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung

Um zu verstehen, warum die Erosion des Rechtsstaats von innen durch die massive Überwachung aus- und inländischer Dienste droht, fangen wir aber einmal ganz von vorne an. Das Grundgesetz verbürgt über Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 den Schutz des allgemeinenen Persönlichkeitsrechtes (APR) eines jeden Individuums.  Das Bundesverfassungsgericht sah schon 1973 als Aufgabe des allgemeinen Persönlichkeitsrechts an:

„die engere persönliche Lebenssphäre und die Erhaltung ihrer Grundbedingungen zu gewährleisten, […]; diese Notwendigkeit besteht namentlich auch im Blick auf moderne Entwicklungen und die mit ihnen verbundenen neuen Gefährdungen für den Schutz der menschlichen Persönlichkeit.“

Diesen modernen Entwicklungen hat das BVerfG immer wieder Rechnung getragen. Mit dem Volkszählungs-Urteil wurde 1983 das Recht auf informationelle Selbstbestimmung manifestiert. 2008 setzte das BVerfG dann Online-Durchsuchungen mittels des Grundrechts auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme eine besondere Schranke. Beide Rechte sind Ausprägungen des APR. Letzteres ist ein sogenannten Auffanggrundrecht und bietet dann Schutz, wenn die Schilde des Telekommunikationsgeheimnisses (Art. 10 GG) und der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) Lücken bilden.

Kurz: Diese Grundrechte sorgen zum einen dafür, dass wir im geschützten Kreis privater, vertraulicher Kommunikation sagen können, was wir wollen, ohne dass wir Angst haben müssen, dass die Inhalte unserer Kommunikation in den falschen Händen landen.  Und zum anderen dafür, dass dass wir frei darüber bestimmen können, wer, wann und wie, welche Daten von uns erhält.

Checks & Balances

Natürlich gibt es zu den allumfassenden und schützenden Grundrechten Ausnahmen. Es darf in das Grundrecht eines Einzelnen eingegriffen werden. Jedoch bedarf es dafür einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Das kann ein spezielles Gesetz sein, wie etwa die §§ 101a ff StPO, die die Überwachung der Telekommunikation in einem gewissen Rahmen erlauben und damit das Recht auf das Telekommunikationsgeheimnis einschränken. Dieser gewisse Rahmen ergibt sich, wenn nicht aus dem Gesetz selbst, so doch aus der sogenannten Verhältnismäßigkeitsprüfung. Bei derartigen die Grundrechte einschränkenden Eingriffen muss am Ende des Tages immer gefragt werden, ob die Maßnahme auch verhältnismäßig war. Also, ob die Maßnahme geeignet, erforderlich und angemessen war, den beabsichtigten Zweck zu erfüllen. Hier ein kurzes Beispiel: Der Zweck einer Datenüberwachung ist, den Entführer von der kleinen Amelie und den Aufenthaltsort finden. Es wird vermutet, dass der dringend tatverdächtige V der Entführer ist. Geeignet ist die Maßnahme, wenn der Entführer der kleinen Amelie durch eine Datenüberwachung überhaupt gefunden werden kann. Erforderlich ist sie, wenn es kein milderes, aber gleich wirksames Mittel, also keine andere Möglichkeit gibt, den Entführer ebenso sicher zu ermitteln. Angemessen wäre die Maßnahme dann, wenn alle Nachteile einer solchen Maßnahme – wie eben der Eingriff in Grundrechte des Täters – durch die Vorteile – hier die Rettung des Lebens der kleinen Amelie – überwiegen.

Mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz existiert ein austariertes System zum Schutz aller, welches keinen leichtfertigen Eingriff in Grundrechte zulässt. Die Briten haben ein solches Schutzsystem unter dem Schlagwort „Checks & Balances“ in die Welt gebracht. Doch wie man das Kind auch nennt, ein Rechtsstaat, der nur noch frei agiert, die Frage der Verhältnismäßigkeit nicht mehr stellt, keine Beschränkungen mehr kennt und sich auch jeglicher Kontrolle durch die Gerichte entzieht, der kann kaum noch Rechtsstaat sein.

Verschlüsselt doch einfach die Emails!

Nach dem Politredakteur Ulrich Clauß ist es ganz einfach, durch die eng gestrickten Maschen der Geheimdienste zu schlüpfen und als freiheitsliebender Bürger außen vor zu bleiben. Im Presseclub der ARD am 30.06.2013 sagte er sinngemäß „Der Bürger muss eben seinen Email-Verkehr verschlüsseln, dann ist das mit der Überwachung auch kein Problem.“ Ist das die Lösung? Zum einen ist es mit einem ganz erheblichen, nicht alltags-tauglichen Aufwand verbunden, seinen gesamten Email-Verkehr nur noch verschlüsselt zu führen. Wer mag, kann sich dazu die Ausführungen des IT-Experten Felix von Leitner alias @fefe in der FAZ zu Gemüte führen. Zum anderen verkennt Clauß‘ mit dieser Aussage vollkommen die dem Staat obliegenden Schutzpflichten.

Schutzpflichten des Staates?

Die Grundrechte dienen nicht nur der Abwehr und damit dem Schutz des Bürgers gegen staatliche Maßnahmen, sondern die Grundrechte bieten den Bürgern auch Schutz durch staatliche Maßnahmen und gegenüber Dritten, wenn andernfalls irreparable Rechtsgutsverletzungen drohen. Mehrfach wurde dies durch das BVerfG bei Fragen von Leib und Leben herausgearbeitet ( BVerfG 1 BvR 357/05 mwN). Angesichts des jetzigen Abhör-Skandals ist es jedoch offensichtlich, dass auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht und das dem entspringende Recht auf informationelle Selbstbestimmung sowie das Recht auf die Vertraulichkeit von IT-Systemen Grundrechte sind, die der Schutzpflicht des Staates bedürfen.

Natürlich gibt es auch eine Pflicht zur informationellen Selbstverantwortung. Der Staat soll und kann nicht alles regulieren. Der Einzelne muss das Seine hinzutun, verantwortungsvoll mit seinen Daten umgehen, überlegen, welche Daten er sozialen Netzwerken anvertrauen mag oder zum Abgriff durch von ihm zugelassene Browser-Cookies für Werbenetzwerke bereithalten will.

Der Ruf nach der Pflicht zur informationellen Selbstverantwortung greift jedoch zu kurz: Zwar kann der User per Click bestimmen, welche Daten er via sozialen Netzwerke der Öffentlichkeit zeigt oder welche Daten er Werbenetzwerken übergibt. Dem Tracking durch die Geheimdienste ist er jedoch hilflos ausgeliefert.

Denn hinsichtlich der Verwendung unserer Daten durch ausländische Dienste, gleich ob Verbindungs- oder Inhaltsdaten,  gibt es kaum etwas, was der der Einzelne tun kann. Das darf niemandem egal sein. Der Verweis, das träfe doch nur Terrorverdächtige, zeigt eben die Misere auf: Wie wird man den des Terrors verdächtigt? In dem Indizien dafür sprechen. Woher kommen diese Indizien? Aus der Überwachung. Und was, wenn der Algorithmus jemanden herausgreift, der nach Maßgabe des Algorithmus zur falschen Zeit, am falschen Ort war, mit der falschen Person gesprochen und das falsche Buzzword in einen Chat eingegeben hat? Und der nun bei der Einreise nach Amerika wegen des Terrorverdachts festgehalten wird? Und, um das Horrorszenario auf die Spitze zu treiben, eine freundliche Einladung nach Guantanomo erhält. Einen Ort an dem das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit und des fairen Verfahrens einen feuchten Dreck interessiert?

Natürlich kann es falsche Verdächtigungen auch bei einer eingeschränkten digitalen Überwachung, wie sie der StPO entspringt, geben. Hier hilft aber das daneben bestehende strenge gesetzlich vorgeschriebene Verfahren, das auch dem Tatverdächtigen Schutz gewährt.

Von den Interessen und Rechten des Einzelnen abgesehen, ist noch ein weiteres Feld hoch problematisch: Wirtschaftsspionage. Gerade einem Technologie-Standort wie Deutschland kann und darf es nicht egal sein, dass ausländische Geheimdienste willenlos und bar jeder Kontrolle den Datenverkehr durchforsten.

Ja, aber dann müssen die Betroffenen sich eben doch selbst besser schützen!

Nein. Und das aus zwei Gründen. Den einen habe ich bereits angeführt. Dem Einzelnen ist es kaum möglich einen wirksamen Schutz aufzubauen. Allenfalls großen Unternehmen steht die Man-Power und das finanzielle Leistungsvermögen zur Seite, um eine halbwegs abhörsichere IT-Infrastruktur aufzubauen. Der andere lautet schlicht: Wir leben in einem Land mit einer freiheitlich, demokratischen Grundordnung. Das Zusammenleben im Staat basiert darauf, dass ein jeder seine ihm durch die Verfassung garantierten Freiheiten leben darf und nur in ganz besonderen Ausnahmefällen (s.o.) Eingriffe in seine garantierten Rechte dulden muss. Nicht umgekehrt. Der Bürger muss nicht ständig Eingriffe im schlichten Vertrauen darauf, dass der Staat schon „die richtigen Eingriffe“ vornimmt, dulden. Das funktioniert schon deswegen nicht, weil der Staat in Form der Exekutive (oder auch der Legislative) eben auch manchmal nicht das Richtige tut. Es passieren Fehler, manchmal gravierende Fehler. Und an dieser Stelle muss die Überprüfung staatlichen Handels durch eine unabhängige Judikative möglich sein.

Wer will in einem Staat leben, in dem Entscheidungen des Staates gegenüber seinen Bürgern und dessen Rechten nicht mehr nach klaren Regel, sondern nach Gutdünken getroffen werden? Wer fühlt sich noch frei, wenn er stets überlegen muss, wer mithört oder -liest? Und woran erinnert das?

Aber Terrorabwehr ist ein berechtigtes Interesse!

Ja. Ohne Frage. Die Terrorabwehr kann ebenso wie die Verhinderung anderer Straftaten ein berechtigtes Interesse zu Eingriffen in das Kommunikationsverhalten und damit die Grundrechte darstellen. Und nein. Denn Terror- oder sonstige Gefahrenabwehr reicht allein als (Totschlag-)Argument nicht aus. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz muss gewahrt bleiben. Erst recht, wenn es um Eingriffe in das Kommunikationsverhalten durch dritte Staaten geht.

Von dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zur Schutzpflicht des Staates

Angenommen, es gibt diese immer noch wirksamen Verträge, die dem Grunde nach zur Überwachung deutscher Staatsbürger durch die Amerikaner und Briten berechtigen. Dann hätte diese Datenausspähung aber immer noch im Licht der Grundrechte und unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfolgen müssen. Das ist nicht passiert. Und so ist das Grundrecht auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit durch die  durch die massive Überwachungstätigkeit ausländischer Geheimdienste zur Disposition gestellt. Denn kein Terrorakt der Welt kann rechtfertigen, dass die im Laufe von Jahrhunderten erkämpften Freiheitsrechte der Bürger unverhältnismäßig beschnitten und der Rechtsstaat untergraben wird.

Aufgrund dieser unverhältnismäßigen Eingriffe in die Grundrechte der Bürger durch dritte Staaten ist der Staat in der Pflicht; in der Pflicht zum Schutz seiner Bürger. Denn wenn der Einzelne sein Recht nicht mehr durchsetzen kann, dann muss der Staat dafür Sorge tragen, dass die Rechte gewahrt werden. Andernfalls ist das Recht nichts mehr wert. Und der Rechtsstaat erodiert.

Und jetzt?

Zwei souveräne Staaten. Verbündete. Ein souveräner Staat greift in die Rechte der Bürger des anderen souveränen Staates ein und beruft sich auf geltende Verträge. Geltendes (Grund-)Recht verbietet diese Eingriffe in die Rechte der Bürger. Und dennoch sind die in ihren Rechten verletzten Bürger diesen Eingriffen des anderen souveränen Staates ausgeliefert. Ein Dilemma, zu dem es nach derzeitiger Lage keine Lösung gibt.

Doch das bedeutet nicht, wegzugucken und den Kopf in den Sand zu stecken. Gerade wegen dieses Dilemmas gehen die Fragen nach Datenschutz, Freiheitsrechten und Rechtsstaat jeden etwas an. Und nein, die Frage ist nicht, ob wir im Netz mit weniger Rechtsstaatlichkeit auskommen. Das Netz ist Teil der realen Welt. Jede Trennung und Aufhebung wäre künstlich und würde dem Einfluss des Internets auf unser Leben nicht gerecht. Die Frage ist, wie also wollen wir leben? Mit garantierten Freiheitsrechten und rechtsstaatlichen, demokratischen Grundsätzen? Oder lieber ohne? Hierfür braucht es einen breiten gesellschaftlichen Diskurs und Denkansätze, die über eine EU-Datenschutzverordnung hinausgehen. Es braucht grundlegende Überlegungen wie digitale Revolution, Globalisierung und mühsam etablierte Freiheitsrechte und Rechtsstaatlichkeit Hand in Hand gehen sollen.

„No one pretends that democracy is perfect or all-wise. Indeed, it has been said that democracy is the worst form of government except all those other forms that have been tried from time to time.“

In diesem Sinne,

immer noch fassungslos.

tl;dr: Steht auf, denkt laut. Die freiheitlich demokratische Grundordnung ist es wert.

Active Sourcing und Talent Relationship Management (TRM) rechtlich betrachtet – Part III

Ende April veröffentlichte ich hier Part I und Part II der kleinen Serie zum Active Sourcing & Talent Relationship Management (TRM). Während ich im ersten Teil erläuterte,

was eigentlich Active Sourcing & TRM ist,
warum sich ein Personaler auch noch um die rechtliche Seite den Kopf zerbrechen sollte
und warum der den Personalabteilungen bekannte § 32 BDSG hier eher weniger hilft,

setzte ich mich im zweiten Teil mit den rechtlichen Problemen der Kandidatenansprache

ausführlich auseinander. Nach einem Haufen Arbeit und einer zweiwöchigen, sehr schönen, Auszeit mit meiner Familie auf Menorca, kommen wir hier nun endlich zum dritten Teil, der sich mit der wettbewerbsrechtlichen Fragestellungen befasst. Schließlich gibt es neben dem interessierten Unternehmen und dem potentiellen Kandidaten häufig noch ein dritte Partei: Den bisherigen Arbeitgeber. Und der ist im Zweifel nicht sonderlich amüsiert, wenn der schnellste Fisch in einen hübscheren Teich gelockt wird.

I. Der Wettbewerb und das Recht

Nach unserer Rechtsordnung (und Marktordnung) ist der Wettbewerb frei. Doch innerhalb dieses freien Wettbewerbs soll fair gespielt werden. Für das Fairplay im Markt sorgt in erster Linie das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, kurz UWG. Und nach eben diesem Gesetz sind unlautere geschäftliche Handlungen verboten, wenn sie die Interessen von Mitbewerbern spürbar beeinträchtigen. Doch was sind unlautere geschäftliche Handlungen und die Interessen von Mitbewerbern auf dem Spielfeld der Rekrutierung?

1. Abwerben – Eine unlautere geschäftliche Handlung?
Die Freiheit des Wettbewerbs erstreckt sich auch auf die Nachfrage nach Arbeitnehmern und somit haben Unternehmen keinen etwaigen „Bestandsschutz“ hinsichtlich ihrer Mitarbeiter (vgl. Köhler/Bornkamm, § 4, Rn. 10.103). Das Fischen in fremden Teichen, also das Abwerben von Mitarbeitern, ist damit grundsätzlich erlaubt. Jedoch: Fair muss es zugehen. Das Ziehen am Trikot ist weder beim Fußball, noch beim Rekrutieren erlaubt. In der Sprache des UWG heißt es dazu: Unlauter handelt insbesondere, wer die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft (§ 4 Nr. 7 UWG), oder Mitbewerber gezielt behindert (§ 4 Nr. 10 UWG). a. Rekrutierung = Das Herabsetzen & Verunglimpfen von Mitbewerbern?!? Abwegig! Meint hier der ein oder andere womöglich. Doch weit gefehlt. Eine wettbewerbswidrige Herabsetzung eines Mitbewerbers ist nämlich dann zu bejahen, wenn die Handlung geeignet ist, die Wertschätzung des betroffenen Mitbewerbers in den Augen der angesprochenen Verkehrskreise zu verringern. Und nun stelle man sich vor, den Mitarbeiter MA der Agentur A erreicht eine elektronische Nachricht vom Familienunternehmen F mit folgendem Inhalt: „Sehr geehrter Herr MA, möchten Sie weiterhin Dinge hören wie ‚Um 18.00 Uhr schon Feierabend? Haben Sie denn einen halben Tag Urlaub eingereicht?!‘ oder ‚Kommen Sie, zur Hochzeit Ihrer Schwester können Sie doch immer noch, der Pitch ist jetzt echt wichtiger…!‘ oder ‚Bitte ändern Sie den Plot noch mal – ich muss in 30 Minuten beim Kunden präsentieren‘. Nein? Rufen Sie mich an! In unserem Familienunternehmen F wissen wir nämlich Ihr Marketing-Know-How und Sie als Person zu schätzen. Ihr Personaler des Unternehmens F.“

Was entnimmt der angesprochene Verkehrskreis (also der angesprochene Kandidat) diesen Sätzen in Bezug auf die Agentur A? Wohl kaum etwas anderes als dass es sich um einen „Saftladen“ handeln muss, dem die Befindlich- und Persönlichkeit der Mitarbeiter komplett egal ist, solange sie nur arbeiten und die Rendite am Ende des Tages stimmt. Es wird also ein abträgliches Werturteil hinsichtlich der Agentur gefällt. Und aufgrund dieses Gesamtkontextes und Eindrucks wäre es damit auch gleichgültig, ob derartige Sätze vielleicht tatsächlich mal in der Agentur gefallen sind. Ergo ist diese Nachricht dazu geeignet, die Wertschätzung des Mitarbeiters MA für seinen Arbeitgeber die Agentur A zu verringern. Und demnach liegt eine unlautere Handlung in Form der Herabsetzung des Mitbewerbers (des bisherigen Arbeitgebers) vor. b. Rekrutierung = Das gezielte Behindern von Mitbewerbern?!? Nach dem oben Gesagten, wonach das Abwerben von Mitarbeitern erlaubt ist, kann eine Rekrutierung wohl kaum eine unlautere Handlung im Sinne der Behinderung des Mitbewerbers sein? Doch es kann. In einem Fall wie dem hier konstruierten. Denn eine Abwerbung ist wettbewerbsrechtlich eben nicht nicht mehr zulässig, wenn unlautere Begleitumstände wie etwa die herabsetzende Äußerungen über den bisherigen Arbeitgeber  hinzukommen. Und das wiederum gilt dann als gezielte Behinderung des Mitbewerbers.

2. Mitbewerber – Wo ist denn das Wettbewerbsverhältnis?
Im Wettbewerbsrecht wird ein Wettbewerbsverhältnis benötigt, um als Unternehmen gegen den sich unlauter verhaltenen Mitbewerber vorgehen zu können. Das soll die Möglichkeit des „Behakens“ von Unternehmen untereinander begrenzen. Dabei ist klar, dass ein Wettbewerbsverhältnis zwischen zwei Shampoo-Produzenten besteht, die um die gleiche Käuferschaft und damit dem Absatz von Produkten buhlen. Doch besteht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen einem Hersteller von Dosensuppen und einem Maschinenbauer für Tunnelbohrköpfe, die beide einen Marketing-Direktor suchen? Die schlichte Antwort lautet: Ja. Denn ein Wettbewerbsverhältnis besteht auch dann, wenn die beteiligten Unternehmen nicht im Absatz von Produkten, sondern in der Nachfrage nach Dienstleistungen, einschließlich derer von Arbeitskräften, konkurrieren (vgl. Köhler/Bornkamm § 4, Rn. 10.104). Und das heißt, es besteht quasi immer ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Unternehmen in Bezug auf die Abwerbesituation, gleich wie „weit weg“ sie hinsichtlich ihrer Produkte oder Dienstleistungen sein mögen.

3. Kandidatenansprache – Eine geschäftliche Handlung?
Last but not least bedarf es immer einer geschäftlichen Handlung, damit ein Unternehmen gegen den Mitbewerber wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend machen kann. Und ganz klar: Die Kandidatenansprache ist in der Regel als geschäftliche Handlung zu verstehen, schließlich handelt es sich hierbei um ein Verhalten zu Gunsten des eigenen (oder im Falle von Headhuntern eines fremden) Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes von Dienstleistungen oder dem Bezug von Dienstleistungen oder dem Abschluss von Verträgen über Dienstleistungen objektiv zusammenhängt (vgl. § 2 Nr. 1 UWG).

4. Unterlassung und Schadensersatz
All das zuvor Gesagte würde kaum jemandem irgendetwas nützen, wenn man nicht auf die Einhaltung der Fairplay-Regeln pochen könnte. In unserem fiktiven Fall könnte die Agentur A vom Familienunternehmen F Unterlassung nach § 8 UWG verlangen und ggf. Schadensersatz nach § 9 UWG geltend machen. Zunächst mittels einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung, dies fordert schließlich § 12 Abs. 1 UWG. Ob überhaupt und wenn ja in welcher Höhe hier neben dem Anspruch auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG Schadensersatz geltend gemacht werden kann, steht allerdings in den Sternen. Um ehrlich zu sein, die Aussichten sind ziemlich trübe. Schließlich kann kaum bemessen werden, wie hoch in solch einem Fall der mögliche Schaden wäre. Das musste auch ein großer Baukonzern unter Schmerzen erfahren, dem um die 50 Mitarbeiter abgeworben wurden. Die Schadensersatzklage in Millionenhöhe wurde letztlich vom Bundesarbeitsgericht abgewiesen. In den Urteilsgründen hieß es zwar, dass die Abwerbung wohl unlauter von statten ging, der Vortrag der Klägerin jedoch keine ausreichende Grundlage für eine Schätzung des durch unlauteres geschäftliches Verhalten der Beklagten entstandenen Schadens biete. Wer mag, kann das Urteil des BAG mit dem Az. 10 AZR 370/10 gerne ganz nachlesen (FYI: das Ganze landete beim BAG, weil es ursprünglich um die mögliche Verletzung von Beraterpflichten bzw. von vertraglichen Treuepflichten ging).

II. So what?! – I don‘t care!

Nach den hier gemachten Ausführungen mag das der Leser denken. Sicher, von einem derartigen unlauteren Abwerbeversuch muss der Arbeitgeber des angesprochenen Kandidaten erst einmal erfahren. Dass das jedoch kein aus der Luft gegriffener Fall ist, zeigt das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 23. Mai 2013, Az. 1 S 58/11. Ebenso wie in dem oben angeführten fiktiven Fall, versuchte ein Mitarbeiter eines Personaldienstleistungsunternehmen Mitarbeiter der Konkurrenz abzuwerben und übersendete zu diesem Zweck eine XING-Nachricht, welche unter anderem folgende Formulierungen enthielt: „Sie wissen ja hoffentlich, was Sie sich da angetan haben? Und Sie wissen ja hoffentlich, in was für einem Unternehmen Sie gelandet sind?“

Das Gericht befand „Eine solche negative Darstellung des Unternehmens der Klägerin und ihrer Qualitäten als Arbeitgeber ohne jegliche sachliche Begründung greift unverhältnismäßig in die berechtigten Interessen der Klägerin auf angemessene Darstellung in der Öffentlichkeit ein.“ und damit, dass ein Verstoß gegen § 4 Nr. 7 UWG ebenso vorlag wie gegen § 4 Nr. 10 UWG. Das abwerbende Unternehmen wurde zur Erstattung der Abmahnkosten verurteilt. Das Unterlassungsbegehren war nicht (mehr) Gegenstand des Verfahrens, jedoch sah das LG Heidelberg den Unterlassungsanspruch ausweisliche der Urteilsbegründung ebenfalls als klar gegeben an. Die Frage, die sich damit stellt, ist, ob man sich als Unternehmen gegebenenfalls einem solchen Verfahren und dem damit verbundenen Ärger aussetzt oder vielleicht doch lieber einmal vorher prüft, welche Vorgehensweise dem Fairplay des UWG entspricht….

In diesem Sinne, auch beim Rekrutieren immer ans Fairplay denken! tl;dr: Active Sourcing und die Ansprache von Kandidaten in Arbeitsverhältnissen haben  auch immer eine wettbewerbsrechtliche Komponente – und über die sollte dann doch einmal kurz nachgedacht werden.

PS: Spannend ist an dem Urteil des LG Heidelberg auch, dass es als eine der ersten Entscheidungen in Deutschland mit der Frage der Einordung eines Social Media Profils, hier auf XING, befasst. Der abwerbende Unternehmen hatte nämlich behauptet, es habe sich um eine rein private Nachricht und nicht um eine geschäftliche Handlung gehandelt. Dem ist das Gericht – zu recht – nicht gefolgt. Ausführliche Erläuterungen zum Urteil des LG Heidelberg gibt es übrigens beim geschätzten Kollegen Carsten Ulbricht zu lesen. Und der ebenfalls geschätzte Kollege Thomas Schwenke hat auf t3n einen ebenfalls sehr lesenswerten Artikel zum Active Sourcing mit hübschen Beispielen veröffentlicht.

Active Sourcing & Talent Relationship Management rechtlich betrachtet – Part II

Im ersten Teil zu „Active Sourcing & Talent Relationship Management rechtlich betrachtet“ ging ich zunächst den folgenden Fragen nach:

  1. Was ist eigentlich Active Sourcing & TRM?
  2.  Warum sollte sich ein Personaler um die rechtliche Seite den Kopf zerbrechen?
  3.  Warum hilft der bei Personaler doch recht bekannte § 32 BDSG hier wenig weiter?

Letztlich lautet  das Ergebnis, dass jedenfalls das Identifizieren von Kandidaten und das Anlegen von Kandidatenpools im Unternehmen durchaus rechtskonform  möglich ist.

Ich erwähnte jedoch schon, dass die Kandidatenansprache und auch das anschließende Beziehungsmanagement nicht ganz unproblematisch sind. Um die Fragen der Kandidatenansprache soll es sich nun denn auch in diesem Teil maßgeblich drehen. Dazu für all diejenigen, die es sich einfach nicht vorstellen können, dass die Kandidatenansprache ein Problem darstellen kann, einfach mal folgender Tweet, der unmittelbar in Reaktion zu meinem Active Sourcing Beitrag von der „Zielgruppe“ kam:

„total nervig. regelmäßig e-mails von kanzleien oder post an den lehrstuhl. kommt beides in den papierkorb.“

Tja. Aus tatsächlicher Sicht würde ich sagen, dass die Kanzleien, die da „nerven“, sicher nicht die ersten sind, an die der derzeitige Doktorand später denken wird. Aus rechtlicher Sicht kommt uns das Nervige bei Nachrichten doch irgendwie bekannt vor. Nannte man es nicht SPAM? Und war SPAM nicht irgendwie…verboten?

I. Kandidatenansprache – rechtliche Wertung in Bezug auf den Kandidaten

Aber STOP. Fangen wir besser von vorne an. Ein potentieller Kandidat ist identifiziert. Die Jagd, äh also, der Rekrutierungsprozess kann beginnen. Es muss irgendwie Kontakt mit dem Kandidaten aufgenommen werden. Doch wie? In der Regel wird eine elektronische Kontaktadresse vorhanden sein. Vielleicht aber auch eine Telefonnummer. Oder aber eine Adresse. Zunächst kurz zu den Ausnahmen aus der Sicht der Personaler (Adresse und Telefon) und dann zum Regelfall (Email-Adresse oder sonstige elektronische Direct-Message):

1. Postalische Adresse

Wenn eine postalische Adresse vorliegt, ist die rechtliche Bewertung hinsichtlich der Kommunikation über diesen Weg sehr einfach: Einen Brief können Sie in der Regel schreiben (es sei denn ihre Firma ist vom Kandidaten schon auf eine Blacklist gesetzt worden ;=) ). Ob das tatsächlich so sinnvoll ist, lässt sich nicht nur ob des einen so eben zitierten Beispiels bezweifeln. Die Aufmerksamkeit der Kandidaten mit einem Schreiben derart zu erhaschen, dass das teure Stück nicht in der Ablage P landet, verlangt vermutlich Kreativität. Dies ist in Kampagnenform zumeist nicht ganz günstig, was wiederum… ach. Was zerbrech‘ ich mir den Kopf. Das ist ja nicht meine Aufgabe. ;=)

Also, einen Brief können Sie schreiben. Ob es zielführend ist. Nun ja. Das beurteilen Sie besser selbst.

2. Telefon – Cold Call.

Dunkel rauscht dem Personaler noch im Ohr, dass er potentielle Kandidaten doch anrufen darf?! Dem Grunde nach ist das auch richtig. Denn während sogenannte Cold Calls gegenüber Verbrauchern (Anrufe ohne Verbindung zum und vor allem ohne Einwilligung des Verbrauchers) zu Marketingzwecken nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stets als unzumutbare Belästigung und damit als rechtswidrig gewertet werden, stellt sich die Situation bei potentiellen Kandidaten etwas dar. Denn der Anruf bei einem Kandidaten, gleich ob privat oder am Arbeitsplatz, zu Zwecken der Abwerbung stellt sich nach bisheriger herrschender Auffassung als Anruf gegenüber einem sonstigen Markteilnehmer im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dar.

Warum? An sich ist ein Arbeitnehmer auch ein Verbraucher. Ein Verbraucher wird vor der kalten Telefonakquise vom Gesetz gut geschützt, da ein Telefonanruf einen beträchtlich Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Betroffenen darstellt. Nach der herrschenden Auffassung seien aber die Interessen des Arbeitnehmers in Bezug auf sein Arbeitsverhältnis grundlegend anders zu bewerten als die eines Verbrauchers. Diese Interessen seien immer einer „beruflichen Tätigkeit“ zuzurechnen und damit sei der Verbraucher in diesem Verhältnis nur ein sogenannter Marktteilnehmer. Bei einem Marktteilnehmer wiederum muss nur eine mutmaßliche, aber keine vorherige ausdrückliche, Einwilligung vorliegen. Und das mutmaßliche Interesse sei grundsätzlich immer zu bejahen, wenn und soweit der Anruf der kurzen sachlichen Information dient, nicht aufdringlich oder sonst belästigend ist (vgl. BGH I ZR 221/01 – Direktansprache I; BGH I ZR 73/02 – Direktansprache II)

Es ist unschwer zu erkennen, dass dieser Argumentation ein bestimmtes Bild des Arbeitsmarktes zu Grunde liegt: Das Bild des Arbeitgebermarktes. Wie bereits in Part I erläutert verhält es sich jedoch heutzutage in etlichen Regionen und Branchen so, dass ein Bewerbermarkt existiert. Ebenso wie ein Verbraucher aus unzähligen Duschgel-Varianten oder Automobil-Modellen frei wählen kann, kann hier der Bewerber aus dem ihm vorliegenden Angeboten auswählen. Und ebenso wie ein Verbraucher sich grundsätzlich von dem Anruf eines Autohauses belästigt fühlt, ist auch der Ingenieur von dem er-weiß-selbst-nicht-wievielten-Anruf eines weiteren (Möchtegern-)Arbeitgebers nicht begeistert. Die Interessenslage des Arbeitnehmers ist also gerade nicht mehr zwingend von der des Verbrauchers zu unterscheiden. Und selbst wenn dem nicht gefolgt werden möchte, so kann jedenfalls aus den vorgenannten Gründen nicht mehr grundsätzlich von einer mutmaßliche Einwilligung des Marktteilnehmers aka Kandidat ausgegangen werden.

Anders ausgedrückt: Sie können einen identifizierten Kandidaten, sofern Sie dessen Telefonnummer haben, anrufen und ihm kurz Ihr Anliegen sachlich schildern. Nach der herrschenden Auffassung handeln Sie dann rechtskonform. Es würde mich aber nicht wundern, wenn sich aus den hier geschilderten Gründen die Auffassung insbesondere der Rechtsprechung wandelt. Darüber hinaus nützt Ihnen Ihre rechtskonforme Handlung natürlich herzlich wenig, wenn Sie damit dem Kandidaten auf den Keks gehen…. Und dass derartige Anrufe potentiellen Kandidaten auf eben diesen gehen, habe ich nun schon mehrfach persönlich von leidgeprüften Personalern geschildert bekommen.

3. Die elektronische Direct-Message

Bleibt die elektronische Direktnachricht, die, schon aus dem Grund, dass hier am ehesten Kontaktdaten vorliegen, das häufigste Mittel der Wahl ist. Dazu ergab auch eine nicht-repräsentative Umfrage bei einem Auszubildenden, einer Praktikantin (Studentin), zwei relativen Berufsanfängern, einer Berufserfahrenen (< 5 Jahre) und drei langjährig Berufserfahrenen (> 15 Jahre) ein passendes und konsistentes Bild: Alle bevorzugen eine erste Kontaktierung per elektronischer Nachricht. Der einzige Unterschied ergab sich daraus, dass die langjährig Berufserfahrenen Wert auf einen reinen Vorab-Kontakt legten, dann aber umgehend einen telefonischen oder persönlichen Termin erwarteten. Kurz: In diesem Zusammenhang wird eine elektronische Nachricht als weniger aggressiv und störend empfunden.

Vollkommen konträr zu dem sich abzeichnenden Bild steht jedoch die Rechtslage. Während – wie aufgezeigt – ein Telefonanruf bei einem potentiellen Kandidaten nicht zwingend eine unzumutbare Belästigung im Sinne des UWG darstellt, bedarf die Übersendung einer elektronischen Nachricht zu Zwecken der An-/Abwerbung in jedem Fall der ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten. Denn § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der die Zusendung von Werbung per Fax, Email oder sonstiger elektronischer Direktnachrichten regelt, trifft keine Unterscheidung zwischen Verbraucher und Markteilnehmer und damit auch keine Unterscheidung hinsichtlich der Qualität der verlangten Einwilligung.

Dies führt zu dem absurd anmutenden Ergebnis, dass die Übersendung einer Nachricht via XING zu Zwecken der An- oder Abwerbung grundsätzlich rechtswidrig ist, es sei denn, es läge schon eine Einwilligung des Kandidaten vor (welche nicht vorliegen kann, da es sich ja um einen Erstkontakt handelt). Dass bei jemandem, der sich auf einem Business-Netzwerk wie XING anmeldet und gar noch angibt, er sei an Job-Chancen interessiert, von dem Vorliegen einer Einwilligung ausgegangen werden kann (eben von der mutmaßlichen Einwilligung) ist hier irrelevant, da das Gesetz eben die ausdrückliche Einwilligung verlangt.

Das UWG regelt zwar nur das Rechtsbeziehungen von juristischen und natürlichen Personen, die zueinander im Wettbewerb stehen, jedoch kann eine natürlich Person aus §§ 823, 1004 BGB iVm allgemeinen Persönlichkeitsrecht gegen SPAM vorgehen. Dabei finden die Wertungen des UWG, die hier ausgeführt wurden, natürlich Berücksichtigung.

Damit stehen Sie vor dem folgenden Dilemma: Ein Telefonanruf ist, von einer möglichen Änderungen der Rechtslage abgesehen, aus tatsächlichen Gründen heikel. Eine Directmessage per Email, XING, Facebook oder Twitter wird von potentiellen Kandidaten  als grundsätzlich weniger belästigend eingestuft, was natürlich das Risiko einer rechtlichen Auseinandersetzung senkt. Wenn jedoch ein Kandidat von der 103. DM bezüglich eines Jobwechsels genervt ist, steht ihm das Recht klar auf der Seite – eine solche DM ohne vorherige Einwilligung ist eine unzumutbare Belästigung.

Die eigentliche rechtliche Streitigkeit wird dabei die wenigsten Personaler schrecken. Ein paar Tausend Euro können schnell ins Budget für solche Fälle eingeplant werden. Aber wie immer gilt auch hier: Sie müssen sich damit auseinandersetzen (*nerv) und die Außenwirkung ist alles andere als schön (dass die Leute über so etwas aber auch immer reden müssen!).

4. Soweit so gut – Und weiter?

Keine Frage, bislang existiert vermutlich kein einziger Fall, in dem ein angesprochener Kandidat eine Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte geltend gemacht hat oder in einen Rant über nervige Arbeitgeberansprachen verfallen ist. Mir ist jedenfalls keiner bekannt. Aber hier gilt Ähnliches wie bei arbeitsgerichtlichen Verfahren in Bezug auf Äußerungen in sozialen Netzwerken. Vor einem Jahr gab es kein einziges und nun sind es eine gute handvoll. Die Anzahl an sehr gefragten und damit dann irgendwann auch sehr genervten Berufsgruppen und Personen nimmt zu. Und ich bin deswegen selbst gespannt, ob und wenn ja wann, diese hier ausgebreitete graue Theorie (Rechts-)Wirklichkeit wird. Das Risiko sollte aber bekannt sein.

Dass allerdings das Zusammenspiel von neuen Medien und Compliance keine graue Theorie ist, zeigte der Fall der letzten Woche, bei dem ein Twitter-Kanal des Nachrichtendienstes Associated Press gehackt und die Falschmeldung, es habe einen Anschlag auf das Weiße Haus gegeben, verbreitet wurde. Nur wenige Minuten war der Tweet online, die Meldung wurde von offiziellen Stellen schnell revidiert. Die Börse reagierte jedoch zwischenzeitlich äußerst sensibel und der Dow Jones stürzte kurzfristig ab.

Dennoch bin ich mir ziemlich sicher zu wissen, wie Ihre Risikoabwägung ausgehen wird. ;=)

II. Kandidatenansprache – Rechtliche Bewertung in Bezug auf die Wettbewerber

Puuh. Wieder ein ganzer Artikel voll. Und dennoch ist nur ein weiterer Punkt geklärt. Im nächsten Teil geht es dann um die Kandidatenansprache aus Sicht des im Wettbewerb stehenden Unternehmens bzw. des Unternehmens, bei dem der Kandidat abgeworben wurde. Und schließlich werden wir noch zum Talent Relationship Management kommen.

In diesem Sinne,

weiter viel Erfolg beim Rekrutieren & stay tuned.

tl;dr: Kandidatenansprache hat den Status „Es ist kompliziert“. Der Personaler sagt dazu vermutlich „Ist mir doch egal.“.