Archiv der Kategorie: Social Media Marketing

Update: Abmahnung wegen Vorschaubildern auf Facebook – BGH-Entscheidung „Thumbnail“ wegen OpenGraph-Funktion doch grundsätzlich vergleichbar

Gestern berichtete ich über die erste bekannt gewordene urheberrechtliche Abmahnung auf Facebook. Vorgegangen wurde gegen ein Vorschaubild einer Website, welches beim Posten eines Links auf FB gezeigt wurde.

Nun gibt es die Thumbnail-Entscheidung des BGH. Ganz verkürzt dargestellt gibt danach der Urheber quasi die Einwilligung zur Anzeige der Thumbnail-Bilder, wenn er das Abgreifen der Bilder nicht via robot.txt unterbindet.

BGH-Entscheidung „Thumbnail“ vergleichbar?

Klarstellung vom 08.01.2013: Die folgenden Ausführungen beziehen sich nur auf den Fall, in dem ein Link von einem Nutzer bei Facebook gepostet (geteilt) wird und Facebook sich dieses Bild grundsätzlich automatisch „zieht“. Nicht gemeint ist jegliches Teilen (Sharing) von Inhalten wie Bildern oder Videos, die von den Nutzern explizit geteilt bzw. zum Teilen gar hochgeladen werden.

Da ich bislang dachte, dass ein vergleichbares Unterbinden der Vorschaubilder bei Facebook durch einen Webseitenbetreiber nicht möglich ist, ging ich davon aus, dass also auch die BGH-Entscheidung grundsätzlich nicht vergleichbar sei.

Aber Dank meines Lesers Renato wurde ich diesbezüglich eines Besseren belehrt. Das geht nämlich quasi doch über die OpenGraph-Funktion bei Facebook (und auch bei Google+). Da ich nicht allwissend im Bereich der OpenGraph-Technologie bin, habe ich kurzerhand den wahren Meister Martin Thielecke von versionzwei dazu befragt.

Martin erklärte mir, dass man durch einen Befehl (<meta property=“og:image“ content=“http://example.com/images/blank.gif“ />) dafür sorge tragen kann, dass eben nur ein bestimmtes Bild von Facebook & Co in die Vorschaubilder einbezogen wird. Also könnte der Webseitenbetreiber ein Bild – wie etwa das eigenen Logo – auswählen, bei dem die Vorschaufunktion eben „genehmigt“ wäre. Oder wenn auch das nicht gewollt ist, könnte eine vollkommen falsche URL eingegeben werden, denn in diesem Fall findet Facebook nichts und es wird gar kein Bild angezeigt.

Wenn ich die Ausführung von Martin richtig verstanden und wiedergeben habe (korrigier mich sonst bitte), wäre die Entscheidung des BGH zu den Google-Thumbnails doch grundsätzlich übertragbar. Darin heißt es:

„…hat sich die Klägerin mit dem Einstellen der Abbildungen ihrer Werke in das Internet, ohne diese gegen das Auffinden durch Suchmaschinen zu sichern, mit der Wiedergabe ihrer Werke in Vorschaubildern der Suchmaschine der Beklagten einverstanden erklärt.“

Übertragen auf Facebook/Google+ und die OpenGraph-Technologie würde das bedeuten, dass derjenige Berechtigte, der Bilder auf eine Webseite stellt und nicht Sorge dafür trägt, dass diese Bilder nicht als Vorschaubilder zu erkennen sind, eben das Einverständnis zur Vorschau auch bei Facebook und Google+ erklärt. Und das bedeutet weiter, dass der Berechtigte (Urheber oder Inhaber umfänglicher Nutzungsrechte) eben im Falle der „Einverständniserklärung“ keine Möglichkeit hätte, erfolgreich einen Unterlassungs- oder gar Schadensersatzanspruch gegen den „Linkverteiler“ bei Facebook oder G+ wegen des Vorschaubildes erfolgreich durchzusetzen.

Gegen diese Übertragung der Thumbnails-Rechtsprechung des BGH auf auf Facebook-Vorschaubilder mag nun mancher Folgendes einwenden:

Ein Unterschied zwischen dem Robots Exclusion Standard und der „OpenGraph“-Technologie ist, dass es sich beim „Robots Exclusion Standard“ um einen „quasi-offiziellen“, faktisch allgemeingültigen Webstandard handelt, der seit etwa 1994 existiert (auch wenn es kein RFC dazu gibt) und eben nicht nicht um eine Technologie von Google.

Der BGH stellt in Thumbnail darauf ab, dass man als Rechteinhaber wissen muss: Was ich online Stelle, das werden Suchmaschinen (gleich welche!) erfassen und indizieren – wenn ich sie nicht per „robots.txt“ ausschließe. Würde man nun man nun vom Rechteinhaber fordern, jede denkbare Technik (verschiedener Unternehmen) zum Schutz seines Contents anzuwenden, könnte argumentiert werden, dass dies auf eine „Opt Out“-Regelung bezüglich der Nutzung hinausliefe (was konträr zum jetzigen Urheberrecht liefe).

Aber dennoch: Die Situationen „Google / robots.txt“ und „Facebook / Open Graph“ sind aus meiner Sicht so gut vergleichbar, dass der Rechtsgedanke des BGH hier Anwendung finden kann. Denn mittlerweile sind soziale Netzwerke wie Facebook und Google+ derart verbreitet und grundlegend für die Kommunikation im Web, dass man „Open Graph“ einen ähnlichen Stellenwert wie der robots.txt beimessen kann, jedenfalls bald wohl beimessen muss.

Grundsätzlich übertragbar?!

Grundsätzlich wäre die Entscheidung also aus meiner Sicht übertragbar. Aber der Jurist schreibt immer grundsätzlich, wenn es doch noch eine weitere Möglichkeit/Problematik gibt. Denn man stelle sich das Folgende vor:

Ein Urheber oder Berechtigter sichert seine Bilder mittels vorgenannter Technik gegen die Vorschaufunktion. Doch oh weh. Ein anderer Seitenbetreiber hat das Bild geklaut. Und nun verlinkt ein Facebook-Nutzer die Seite mit dem geklauten Bild auf Facebook. Und, oops, natürlich erscheint eben dieses Bild auf Facebook in der Vorschau. Da, wo es eigentlich nicht hinsollte. Und schon haben wir wieder ein Problem, dass durch die OpenGraph-Funktion nicht gelöst ist.

Den eigentlichen Bilder-Dieb außen vor lassend, fragen wir uns, was passiert dann mit dem Facebook-Nutzer? Tja. An dieser Stelle greift die sogenannte Störerhaftung:

„Als Störer haftet derjenige auf Unterlassung, der – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt.“ (BGH I ZR 35/04 mwN)

Ergo, auch wenn der Facebook-Nutzer nur den Link setzt und sich gar keine Gedanken über das Bild macht, besteht eine Haftung jedenfalls auf Unterlassung und ggf. auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten für eine Abmahnung. Denn der Facebook-Nutzer handelt als Störer im Sinne des BGH.

Ob der Faceboook-Nutzer in diesem Fall jedoch auch auf Schadensersatz haftet, ist so eine Sache. Denn nach dem Wortlaut von § 97 UrhG genügt ein fahrlässiges Handeln, um auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden. Und einfach ein Bild in die Welt zu schicken, bei dem ich nicht weiß, ob das erlaubt ist, ist fahrlässiges Handeln. Es ist schließlich vorhersehbar, dass eine Einwilligung des Berechtigten nicht vorliegen könnte. Und insoweit könnte auch der Schadensersatzanspruch bejaht werden.

Allerdings wäre es nach der Thumbnail-Rechtsprechung des BGH nur konsequent, dass in solch einem Fall der Facebook-Nutzer davon ausgehen können muss, dass ein Bild, welches in der Vorschau „freigegeben“ wurde, auch berechtigterweise frei gegeben wurde. Anders ausgedrückt: Der Nutzer, der ein Link mit einem Vorschau-Bild postet, kann kaum überprüfen, ob der Berechtigte oder ein Unberechtigter die „Freigabe“ zur Vorschau-Funktion erteilt hat.

Die Hardliner würden dem wiederum entgegensetzen, dass es darauf nicht ankomme und dass nicht das Problem des Urhebers oder Berechtigten sein könne und sein dürfe (ein Standpunkt der ebenfalls nachvollziehbar ist). Und dass in Folge dessen in dem Fall, in dem ich nicht weiß, ob das Bild „okay“ ist, eben ein Link ohne Vorschaubild auf Facebook gepostet werden muss.

Mhm. Denk~~t man~~e ich mir ~~sich~~ an dieser Stelle. Rein juristisch mag das richtig sein. Aber praktisch? Im Zweifel keine Vorschaubilder auf Facebook? Doof. Und damit zur

guten Nachricht.

Es gibt keine Gerichtsentscheidung zu der Frage. Wenn ich es richtig sehe, haben bislang noch nicht einmal die Kollegen die OpenGraph-Funktion in Ihren Überlegungen berücksichtigt (ich tat es ja bisher auch nicht). Und die BGH-Richter zeigen sich in „Internetsachen“ oft erstaunlich pragmatisch. So ist zwar alldieweil eine Rechtsunsicherheit auszuhalten und eine gerichtliche Entscheidung bleibt abzuwarten, aber selbst wenn eine „Abmahnwelle“ bei Vorschaubildern rollen sollte, ist dem mit der hier aufgezeigten Argumentation ruhig entgegen zu sehen.

Andere Auffassung

Nicht verhehlen möchte ich an dieser Stelle, dass mein Partner, der Rechtsanwalt und Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht Stephan Dirks, mit dem ich über diesen Blogartikel und meine Rechtsmeinung sprach, anderer Auffassung ist. Er würde auch gerne mit den Richtern des BGH über die Thumbnail-Entscheidung streiten. Aber ich fürchte, das ändert an dieser auch nichts mehr… ;-).

In diesem Sinne,

weiterhin viel Spaß mit Facebook & Google+ und den Vorschaubildern.

PS: Expliziten Dank an Renato und Martin.
PPS: Hoffentlich habe ich Martin richtig verstanden. 😉

SIE ist da. Die Abmahnung bei Facebook.

So schreibt es jedenfalls der Kollege Weiß auf RatgeberRecht.eu. Demnach liegt der Kanzlei dort eine urheberrechtliche Abmahnung vor, mit der ein Facebook-Nutzer auf Unterlassung und zur Zahlung von Schadensersatz (inkl. Erstattung der Rechtsanwaltskosten des Rechteinhabers) aufgefordert wird.

Warum?

Weil dieser Facebook-Nutzer als Betreiber einer Facebook-Seite einen Link auf der Pinnwand teilte. Dabei wurde von Facebook das entsprechende Bild der verlinkten Webseite natürlich auch in dieses Posting eingefügt. So wie im folgenden Beispiel ein Link zu unseren neuen Kanzlei-Homepage geteilt wurde und dabei das Homepage-Bild von Stephan und meiner Wenigkeit zusehen ist:

Die Urheberin des Bildes sah dies im oben genannten Fall jedoch nicht gern und übersendete entsprechend eine Abmahnung durch ihre Rechtsanwälte. Es wird dabei insgesamt ein Betrag von knapp 1.750,00 EUR gefordert. Einzelheiten dazu können beim Kollegen Weiß direkt nachgelesen werden.

Dazu gibt es jetzt eine „schlechte“, eine „gute“ und eine pragmatische Nachricht.

Die „gute“ Nachricht

Unter Umständen ist der Betrag insgesamt zu hoch angesetzt. Zum einen wird nämlich die fiktive Lizenzgebühr nach Aussage vom Kollegen Weiß auf 600,00 EUR beziffert, was unter Zugrundelegung eines sog. Verletzerzuschlags satte 1.200,00 EUR macht. 600,00 EUR könnten eine Menge – sprich ein Zuviel – an fiktiver Lizenzgebühr sein. Schlussendlich kenne ich das Bild jedoch nicht, so dass ich dazu nichts Fundiertes sagen. Der Kollege Weiß, der das Bild vorliegen hat, hält die Forderung für zu hoch. Zum anderen wird ein Gegenstandswert von 6.000,00 EUR angenommen, was Anwaltskosten iHv. 546,69 EUR nach sich zieht. Auch das ist relativ hoch. Aber eben nur relativ. Die Streitwerte bei einer Fotografien rangieren so zwischen 300,00 EUR und 8.000,00 EUR. Will sagen, nichts genaues weiß man nicht, wenn man den genauen Fall nicht kennt. Deswegen ist das auch nur eine „gute“ Nachricht in Anführungsstrichen.

Die „schlechte“ Nachricht

Nun ja. Eine Urheberrechtsverletzung, für die sich der Facebook-Nutzer verantworten muss, liegt vor. Schließlich hat er das urheberrechtlich geschützte Werk in unzulässiger Weise, sprich ohne Einwilligung des Urhebers, öffentlich zugänglich gemacht (aka „als Kopie ins Internet gestellt“). Gleichgültig ist dabei, dass Facebook die Vorschau erstellt. Denn schließlich könnte man dieses kleine Häkchen „Kein Miniaturbild“ anklicken:

Folglich ist Facebook nur das Mittel, dass vom Nutzer für diese Art der „Kopie“ genutzt wird. Der Nutzer könnte ja entweder eine Einwilligung des Urhebers einholen oder aber den Link einfach ohne das potentiell gefährdende Bild teilen. (Und wer jetzt gleich „ach“ und „weh“ und das „böse Urheberrecht“ schreien möchte, der möge doch mal erst diesen Artikel vielleicht lesen).

Die pragmatische Nachricht

zum Schluss lautet jedoch: Dem Rat des Kollegen Weiß, nur noch Links ohne Miniatur-Bilder zu teilen, vermag ich nicht zu folgen. Sicher, das ist rechtssicher. Aber, wie sieht das denn aus? Oder anders ausgedrückt: Wie war das nochmal mit der AIDA? Nein, nicht Schiffahren. Ich meine mit dieser Attention (!). Genau. Die braucht man. Jedenfalls im marketing-technischen Sinne. Und Bilder helfen nun mal einfach, dass der Link auch wahrgenommen und im besten Falle gar geklickt wird. Deswegen bin ich dem Grunde nach mit dem Kollegen Schwenke konform, der schlicht sagt: „Die wirtschaftlichen Vorteile überwiegen das Risiko“ .

Allerdings sollte man schon das eine oder andere Auge offen halten und die wirtschaftlichen Vorteile nicht mit einem Freibrief verwechseln. (Also, legen Sie vielleicht ein paar Euro zurück für den Fall, dass Sie nur ein halbes Auge offen hatten…und den neuesten auferstandenen Newton geteilt haben.)

In diesem Sinne,

weiter viel Freude mit Facebook & Co.

’nd

Das Urteil des OLG München (Az.: 29 U 1682/12) zum Double-Opt-In verändert – nichts.

Die Veröffentlichung des Urteils des LG Münchens (Az.: 29 U 1682/12) ist nun schon ein paar Tage her. Der Aufschrei in der Online-Szene war groß. Es hieß, im Rahmen des Double-Opt-In versendete Bestätigungs-Emails seien Spam. Marketing-Fachzeitschriften wie Horizont („Steht das Email-Marketing vor dem Aus?„) und Blogs wie Gewerblicher Rechtsschutz Pro („Tod des Double-Opt-Ins„) griffen die Thematik entsprechend auf und rieten zum Teil „Bis auf weiteres ist jedenfalls vom Double-Opt-In abzuraten“. Andere Kollegen, wie der hier schon oft zitierte Thomas Schwenke, hielten demgegenüber umgehend „Checklisten“ bereit, wie man weiterhin sicher Email-Marketing betreiben kann und darf („OLG München: Double-Opt-In-Bestätigungsemail ist Spam – Aber nicht, wenn Sie diese Checkliste beachten„).

Tja. Der Titel verrät es schon. Ich halte die Aufregung um das Urteil für, mhm, gegenstandslos. Jedenfalls im praktischen Zusammenhang mit dem Betreiben von Email-Marketing. Und rechtlich? Die Rechtsfindung könnte als einfallsreich beschrieben werden. Der Einfallsreichtum des OLG München liegt aber nicht auf einer Linie mit dem Bundesgerichtshof (BGH). Aufgrund dessen und aufgrund der zahlreichen Nachfragen, die ich zu dem Urteil in den letzten Tagen hatte, fühle ich mich bemüßigt, hier noch ein paar Zeilen zu verfassen, auch wenn sich viele andere ebenfalls schon mit dem Urteils auseinandergesetzt haben.

Aber zunächst zurück auf Start. Hier mal der Sachverhalt (soweit bekannt) und das Urteil des OLG München im Detail auseinander genommen:

Der Sachverhalt

Eine Steuerberatungsgesellschaft erhielt von einer Anlageberatung am 20. Februar 2012 eine Email mit dem Inhalt

„Betreff: Bestätigung zum H Newsletter

Willkommen bei unserem Newsletter(n)… Sie haben sich mit Ihrer Email-Adresse an folgendem oder folgenden Newsletter(n) angemeldet:

*Newsletter

Wenn diese Angaben richtig sind bitten wir Sie folgenden URL zu klicken um das Abonnement zu bestätigen http://www.h….eu/newsletter/?p…439

Sollte das aber ein Fehler sein, so bitten wir Sie diese Email einfach nur zu löschen.
Vielen Dank“

Im Verlaufe des Prozesses kam heraus, dass der Link in dieser Email vollkommen unstreitig seitens des Steuerberatungsbüros angeklickt wurde, denn schließlich wurde – unstreitig – nur dadurch die folgende Email am 21. Februar 2012 generiert und versendet:

„Betreff: Willkommen beim H Newsletter

Willkommen beim H Newsletter. Bitte speichern Sie diese eMail als Referenz. Ihre eMail Adresse wurde für folgenden Newsletter hinterlegt:

*Newsletter

Um den Newsletter wieder abzubestellen klicken Sie bitte
http://www.h….eu/newsletter/?p…439b und folgen Sie den dort angeführten Schritten.
Um Ihre Kontaktangaben zu aktualisieren, klicken Sie bitte auf
http://www.h….eu/newsletter/?p…439b
Vielen Dank“

Das Steuerberatungsbüro sah in beiden Emails, die ihr ohne vorherige Einwilligung zugegangen seien, einen Wettbewerbsverstoß und einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

Die Auffassung des OLG München

Das OLG bejahte einen Unterlassungsanspruch. Ein Wettbewerbsverhältnis sah das Gericht zwischen den Parteien nicht, so dass der Anspruch nur aufgrund eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach §§ 823, 1004 BGB der Klägerin zustand.

Hier statuiert das Gericht „Die Zusendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige Einwilligung des Adressaten stellt einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb dar.“ So weit so klar. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist „Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern„. Und so folgert das OLG München, eine E-Mail, welcher das Bestreben zu Grunde liegt, eine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten für weitere Werbemaßnahmen zu erlangen, enthalte das Ziel, die Erbringung eigener Dienstleistungen zu erbringen. Ergo handele es sich bei dieser E-Mail um eine Werbe-E-Mail – gleich ob weitere Werbung in der E-Mail enthalten sei. An dieser Stelle beruft sich das OLG auf die ein Urteil des BGH (Az.: I ZR 218/07) zur E-Mail Werbung, wonach unverlangte Werbe-E-Mails aufgrund der Notwendigkeit der Sichtung und Bewertung stets den Betriebsablauf stören; auch ist der Aufwand für das Aussortieren von Emails dann erheblich, wenn es sich um größere Zahlen unerbetener Emails handelt. In Folge dessen handele es bei der E-Mail um eine unzumutbare Belästigung und damit weiter um einen (unzulässigen) Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

Damit ist die Bestätigungs-E-Mail nach dem OLG München unzulässig gewesen. Denn es mangele an einer Einwilligung zu einer derartigen „Werbe-E-Mail“. Schließlich konnte die Beklagte nicht beweisen, dass der Eintrag in die Mailing-Liste durch die Klägerin selbst erfolgte und mithin die notwendige Einwilligung des Steuerberatungsbüros zum Erhalt der Email vorlag. Und da die Beklagte die sogenannte Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung, dass sich die Klägerin selbst in diese Liste eingetragen hat, trage, war da eben nichts zu machen. Die Bestätigungs-E-Mail ist also unzulässiger Spam.

Sagt das OLG München. Aber auch nur die E-Mail mit dem Bestätigungslink. Nicht die Willkommens-E-Mail vom 21. Februar. Denn da war ja klar, dass das Steuerberatungsbüro diese durch Klick auf den Bestätigungslink selbst ausgelöst hat.

Eine andere Auffassung

*Wumms. Da sitzt der eine geneigte Leser und muss erstmal schlucken. Hat das OLG also doch gesagt, dass das Double-Opt-In unzulässig ist, da ja solch eine Bestätigungs-E-Mail Spam ist und den BGH hat das Gericht auch noch zitiert. Also stimmt das alles!

Der andere geneigte Leser mag aber denken: Moment! Da war doch was. Es war doch vollkommen unstreitig, dass der Bestätigungslink durch das Steuerberatungsbüro selbst betätigt wurde. Wird dadurch nicht eben zum einen indiziert, dass sich das Steuerberatungsbüro auch selbst in die Liste zum Newsletter-Erhalt eingetragen hat? Denn andernfalls hätte es die Anmeldung zum Newsletter doch gar nicht bestätigen müssen? Und gibt es nicht auch schon eine dezidierte Rechtsprechung des BGH zum Double-Opt-In und eben nicht nur zur Email-Werbung an sich?

Ja. Und ja.

Die Rechtsprechung des BGH

Nach dem Gesetz bedarf die Email-Werbung der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung durch den Empfänger. Da ist kein Interpretations-Spielraum. Doch woher eine solche nehmen und nicht stehlen? Muss sich ein Unternehmen diese etwa schriftlich per Briefpost einräumen lassen, bevor es in zulässiger Weise per elektronischer Post Werben darf? Nach Auffassung des OLG München ist dem so. Doch eine derartige Praxisferne liegt dem BGH nicht, wie das Folgende zeigt:

Im Februar 2011 hatte sich der BGH (Az. I ZR 164/09) mit dem Double-Opt-In zu beschäftigen. Und zwar im Zusammenhang mit der Frage, ob mit dem Double-Opt-In-Verfahren auch der Beweis zu Einwilligung zur Telefonwerbung geführt werden kann. Die Einzelheiten sind hier nicht von Belang, können aber hier und hier im Blog gerne nachgelesen werden. Entscheidend ist, dass der BGH in dieser Entscheidung, die grundsätzliche Zulässigkeit des Double-Opt-In Verfahrens überhaupt nicht in Frage gestellt hat, sondern ganz im Gegenteil wie selbstverständlich von der grundsätzlichen Zulässigkeit ausgeht. So heißt in der Entscheidung des BGH wörtlich:

„Geht ein Teilnahmeantrag elektronisch ein, so kann dessen Absender durch eine E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werden. Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Hat der Verbraucher durch Setzen eines Häkchens in dem Teilnahmeformular bestätigt, dass er mit der Übersendung von Werbung einverstanden ist, ist grundsätzlich hinreichend dokumentiert, dass er in E-Mail-Werbung an diese E-Mail-Adresse ausdrücklich eingewilligt hat.“

Der BGH verweist auf seine eigene Rechtsprechung und statuiert weiter:

„Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Werbende mit einem solchen Verfahren ausreichend sichergestellt, dass es nicht aufgrund von Falscheingaben zu einer Versendung von E-Mail-Werbung kommt.“

Wir halten fest: Der BGH hält das Double-Opt-In für das reguläre Verfahren, um die nach dem Gesetz geforderte ausdrückliche Einwilligung zum Versand von Newslettern und sonstigen Werbe-E-Mails durch den E-Mail-Empfänger einzuholen.

(Wichtig: Es reicht natürlich nicht aus, ganz allgemein zu behaupten, es werde stets nach dem Double-Opt-In-Prozess verfahren, sondern es muss der konkrete Einzelfall auch nachgewiesen werden können. Sprich, die Einwilligungen müssen protokolliert und gespeichert werden, damit sie gegebenenfalls vorgelegt werden können.)

Klick auf den Bestätigungslink indiziert Eintragung durch Empfänger

Die zuvor zitierte Rechtsprechung des BGH macht weiterdeutlich: Nicht nur das eigene Bauchgefühl hält einen dazu an, zu glauben, derjenige, der einen Bestätigungslink in einer Email zum Versand von Newslettern klickt, werde sich schon selbst dafür eingetragen haben. Auch die Richter des Bundesgerichtshof halten dies für die reguläre Lebenswirklichkeit, auf die entsprechend abzustellen ist. Wie beruhigend.

Fazit

Die Begründung des OLG München trägt nicht. Auch wenn in der Begründung auf das Urteil zur Email-Werbung des BGH (Az.: I ZR 218/07) zurückgegriffen wird: Es geht vorliegend eben nicht um eine E-Mail, die inhaltlich Werbung zu einem Unternehmen enthält und vollkommen unaufgefordert übersendet wird. Sondern es geht um eine reine Bestätigungs-Email. Und hier hätte zwingend das Urteil des BGH (Az. I ZR 164/09) zum Double-Opt-In zur Bewertung herangezogen werden müssen. Eine solche Bestätigungs-Email zwingt den Empfänger auch nicht zu einer Bewertung oder gar dem Aufwand eines Widerspruchs. Auch ist eine Vielzahl von unerwünschten Bestätigungs-Emails, die einen unnötigen Aufwand gleichen Sinne wie übliche Spam-Mails schaffen, nicht ersichtlich.

Schließlich ist es einfach lebensfern unter Verweis auf die Darlegungs- und Beweislast den Versender der Bestätigungs-E-Mail nach dem Beweis für die Einwilligung für die Übersendung eben dieser E-Mail zu fragen, wenn dieses Verfahren eben gerade dafür entwickelt wurde, den Beweis zur Einwilligung zu gewinnen. Es kann nicht ernsthaft gewollt sein, den Abonnenten zunächst Briefpost übersenden zu müssen, damit er die Einwilligung schriftlich erteilt. Auch widerspricht es der Lebenserfahrung, dass demnächst Bestätigungs-Emails im größeren Umfang versendet und die Empfänger belästigen werden. Denn schließlich können sich im Double-Opt-In Belästigung an sich nur dann ergeben, wenn eine nicht berechtigte Person eine konkrete E-Mail-Adresse in ein Onlineformular eingegeben hat (so: Dr. Philipp Kramer und David Oberbeck in der Gründerszene „Double-Opt-In weiterhin gültig“).

Die Revision ist übrigens zugelassen (Aber bis heute nicht eingereicht. Schade.).

Was heißt das für die Praxis?

Für die Praxis bedeutet das, dass das Double-Opt-In nach wie vor das Instrument schlecht hin ist, um sich ordnungsgemäß die vom Gesetz geforderte ausdrückliche Einwilligung von den Email-Empfängern zum Erhalt von Newslettern bzw. Email-Werbung einzuholen und das Instrument, um diese Einwilligung zugleich auch protokollieren zu können.

Und sonst so?

Wie bereits gesagt. Das Urteil wurde zahlreich besprochen.

Etliche Kollegen sehen in dem Urteil eine „Gefahr“ wie schon der zitierte Thomas Seifried („Tod des Double-Opt-Ins„) oder Dr. Bahr („OLG München: Bereits die Check-Mail beim Double Opt-In ist Spam„). Auch der Kollege Dr. Schirmbacher hielt das Urteil zunächst für eine Katastrophe („Da ist die Katastrophe: Double-Opt-In unzulässig – Update„)…

…neun Tage später ist er aber ebenfalls der Meinung, dass das Ende des Double-Opt-In bei weitem nicht in Sicht ist (Double-Opt-In – Wie geht es weiter nach OLG München?) – unter anderem, weil die Rechtsprechung aus München eben nicht mit dem BGH konform geht. Ebenso wenig sehen die Kollegen Prof. Härting und Dramburg den Untergang des Double-Opt-In gekommen.

Die Kollegen Schwenke und Schirmbacher meinen, dass die Speicherung der IP-Adresse, von denen der ursprüngliche Eintrag in die Mailing-Liste vorgenommen wurde sowie der IP-Adresse des Bestätigenden, eine (Hilfe bei der) Lösung der Beweisproblematik darstelle.

Ich halte das aus zweierlei Gründen für wenig hilfreich. Zum einen werden die IP-Adressen vom Provider dynamisch vergeben. Dies bedeutet, dass die IP-Adressen des „Anmeldenden“ und des „Bestätigenden“ nicht zwingend übereinstimmen müssen, obwohl es sich um denselben Anschluss handelt, von dem aus die Handlungen vorgenommen wurden. Und zum anderen: Was kann man an der reinen IP-Adresse zunächst mal nur erkennen? Eben. Den Provider. Nicht mehr. Oder um es mit dem Kollegen Dramburg zu sagen „Die Speicherung der IP-Adresse wird dabei kein Allheilmittel sein„.

Zum anderen ist das meines Erachtens aufgrund der Rechtsprechung des BGH jedenfalls nach Klick des Bestätigungs-Links nicht notwendig. Meines Erachtens folgt aus dem zitierten BGH-Urteil nämlich eine Umkehr der Darlegungslast: Hat der Email-Empfänger auf den Bestätigung geklickt, muss nicht mehr der Werbende den Beweis führen, dass der Empfänger sich eingetragen hat, sondern der Empfänger den Beweis führen, dass er sich nicht eingetragen hat (so auch Schirmbacher).

tl;dr: Keinen Stress. Nicht aufregen. Bis jetzt hat sich weder die – entscheidende! – höchstrichterliche Rechtsprechung geändert, noch ist eine solche Änderung abzusehen.

In diesem Sinne,

frohes rechtskonformes E-Mail-Marketing.

Aus aktuellem Anlass: Der Praxisfall zum Urheberrecht „Das Zitat“

Ich bitte darum, unbedingt auch das Update am Ende des Artikels zur Kenntnis zu nehmen! :-).

Letzte Woche teilte mir mein geschätzter Ehemann mit „Du bist in der W&V, also im HR-Marketing Blog zu Social Media Guidelines“. Wie schön! Aber huch? Warum denn? Ein Interview habe ich nicht geführt?! Also, gesucht und den Artikel „Guidelines lösen nicht alle Probleme“ von Raoul Fischer gefunden. Gleich im ersten Absatz ist mein Name fett gedruckt und ein direkter Link zu meinem Essay „Die Tücken der neuen Medien“ bzw. „Social Media Guidelines – Wie sollten Unternehmensregeln gestaltet sein„, welcher erstmalig im Human Resources Manager, Ausgabe 03/12 erschien, gesetzt. Yeah! Wie schön. Es ist nicht zu verhehlen, dass derartige Erwähnungen das Herz erwärmen. Doch zur Freude gesellte sich beim Lesen zunehmendes Stirnrunzeln. Denn ein Drittel des Blogbeitrags besteht aus der originären Übernahme meines Textes, zum Großteil als „Zitat“ gekennzeichnet. Ein weiterer nicht unerheblicher Teil besteht letztendlich ebenfalls aus dem Destillat meines Texts, der mehr oder weniger stark abgeändert wurde.

„Ja? Und? Warum erzählt sie uns das jetzt?“ fragt sich nun der eine oder andere. Ich berichte davon, da anscheinend selbst ein Journalist den Umfang des Zitatrechts verkennt. Ein solcher „Irrtum“ kann jedoch sowohl ärgerlich als auch teuer werden. Deswegen einfach für alle hier nochmal ein paar Anmerkungen dazu:

Das Zitatrecht

Im Gesetz heißt es dazu wörtlich in § 51 UrhG:

Zulässig ist die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes zum Zweck des Zitats , sofern die Nutzung in ihrem Umfang durch den besonderen Zweck gerechtfertigt ist. Zulässig ist dies insbesondere, wenn
(…)
2. Stellen eines Werkes nach der Veröffentlichung in einem selbständigen Sprachwerk angeführt werden,
(…).

Bedeutet das also, dass die Übernahme fremder Texte in Ordnung ist, wenn und soweit nur der Autor des ursprünglichen Textes irgendwo genannt und auf die Quelle verwiesen wird? Nun, man kann es sich – spätestens seit dem Guttenberg-Gate – denken, das bedeutet es nicht. Denn „Zum Wesen des Zitats gehört zunächst, dass es nicht ununterscheidbar in das zitierende Werk integriert, sondern als fremde Zutat ersichtlich gemacht wird.“ (Schricker – UrhG, 4. Auflage 2010, Schricker/Spindler, § 51, Rn. 15, mwN). Das mag hier noch – zumindest in Teilen – gelungen sein.

Doch „Zitate dürfen aber nicht ein derartiges Ausmaß erreichen, dass die nicht mehr lediglich eine in dem zitierenden Werk vertretene Ansicht stützen, sondern dieses Werk über weite Strecken selbstständig tragen.“ (BGH, GRUR 1982, 37 [40] – WK-Dokumentation). Bei einer Textübernahme von gut einem einem Drittel und weiteren Entlehnungen kann kaum noch die Rede davon sein, dass mit dem Zitat bloß eine „Ansicht gestützt“ wird.

Schließlich muss sich das Zitat eben in ein selbstständiges Sprachwerk integrieren. Unzulässig ist das Zitat nämlich dann, wenn das zitierende Werk (hier: der Blogbeitrag im HR Marketing Blog) sich letztlich als eine Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung des zitierten Werkes (hier: meines Essays) darstellt. (Schricker – UrhG, 4. Auflage 2010, Schricker/Spindler, § 51, Rn. 21, mwN) Darüber kann man vorliegend vielleicht streiten, fernliegend ist es aber nicht.

Wie der geneigte Leser also an diesen kurzen Ausführungen schon zu erkennen vermag, ist das „Zitat“ oben nicht ohne Grund in Anführungsstriche gesetzt worden: Vom Zitatrecht nach § 51 UrhG ist die Übernahme meines bzw. die umfangreiche Entlehnung aus meinem Text nicht gedeckt.

Die Folgen

In diesem Fall hat das Abschreiben diesen Blogtext zum Thema Urheberrecht zur Folge. Denn nach wie vor freue ich mich über die Erwähnung und – auch wenn es rechtlich irrelevant wäre – halte dem Autor vor allem zu Gute, dass er in bester Absicht handelte. Es liegt allerdings eine Verletzung des Urheberrechts vor, so dass ich nach § 97 UrhG auch Unterlassung und Schadensersatz in Form einer kostenpflichtigen Abmahnung hätte verlangen können.

Doch selbst wenn der Autor bewusst angenommen und sich darauf verlassen hätte, ich würde von einer kostenpflichtigen Abmahnung eben aus den vorgenannten Gründen in jedem Fall absehen, so hat er eine weitere mögliche Dimension des Falles wohl nicht beachtet: Schließlich ist der Artikel zunächst in der Printausgabe des Human Resources Manager erschienen. Nun hätte es durchaus sein können, dass die Nutzungsrechte an dem Text exklusiv an den HRM übertragen worden wären, mit der Ausnahme, dass ich den Text als pdf mit zeitlichem Abstand noch einmal auf meinem Blog veröffentlichen dürfte. In diesem Fall hätte der HRM zu Recht äußerst verärgert über das Plagieren „seines“ Essays sein und mit einer kostenpflichtigen Abmahnung reagieren können. Auf mein mögliches und vermutetes Einverständnis wäre es dann gar nicht mehr angekommen. (Das ist nicht ohne Grund im Konjunktiv irrealis geschrieben, es gibt vorliegend keine Exklusiv-Vereinbarung).

Also, lieber Raoul Fischer, vielen Dank noch einmal für die positive Erwähnung! (Und für das „Futter“ für diesen Blog…;-)). Doch aus genannten Gründen das nächste Mal vielleicht besser vorher einmal anrufen und fragen…. Ansonsten sehen wir uns beim CYQUEST Praxisseminar am 19. September 2012 in Hamburg – da gebe ich dann auch gerne ein Interview 😉 .

Social Media Guidelines – Wie sollten Spielregeln in Unternehmen gestaltet sein?

Mit Social Media Richtlinien ist es so eine Sache. Social Media gewinnt für Unternehmen – auch und gerade für die „klassischen“ – zunehmend an Bedeutung. Damit stellen sich jedoch Fragen nach dem Umgang mit den neuen Medien. Ein totales Verbot, um besser nichts „falsch“ zu machen und die Mitarbeiter bloß nicht von der Arbeit abzuhalten? Auch wenn etliche Juristen ein eben solches Verbot von Social Media am Arbeitsplatz immer noch für die beste Lösung halten, so ist damit doch nichts gewonnen. Denn davon abgesehen, dass das Twittern über das private Smartphone ohnehin nicht grundsätzlich untersagt werden kann, werden all die Potentiale, die Social Media Kommunikation der Unternehmensentwicklung bietet, schlicht verschenkt

Also totale Freiheit für die Mitarbeiter? Nein, das wollen die meisten Unternehmen aus nachvollziehbaren Gründen nicht. Oft entwickeln die PR-Abteilungen darauf hin „Social Media Guidelines“, die in zehn knappen Punkten erklären, was der einzelne Mitarbeiter darf und was nicht. Das sieht manchmal sogar ganz toll aus, wie uns Herr Bohne von Tchibo zum Beispiel zeigt.

Wie schön wäre es, wenn mit solch einem 10-Punkte-Plan der Umgang mit Social Media für Unternehmen und Mitarbeiter abschließend geklärt werden könnte. Aber leider ist es damit nicht getan – jedenfalls dann nicht, wenn nicht unter anderem die Abteilungen Personal, Konzernrevision und IT-Sicherheit (bzw. deren Mitarbeiter) mit ständigen Bauchschmerzen herumlaufen möchten.

Was das im Einzelnen heißen, wie man diese Probleme einer Lösung zuführen kann und warum bunte, die Mitarbeiter ansprechende, Social Media Leitfäden am Ende des Tages doch wichtig sind, dass habe ich in der Ausgabe 03/12 des Human Resources Manager, Juni 2012, näher beleuchtet. Mach dem die Veröffentlichung jetzt schon ein kleines Weilchen her ist, kann ich den gesamten Artikel nun hier meinen Lesern des Blogs vollständig zur Verfügung stellen. Darüber freue ich mich. Meinen Dank an den Human Resources Manager.

Essay HRM Social Media Guidelines

In diesem Sinne,

viel Vergnügen und vielleicht Erkenntnisgewinn 😉 beim Lesen.

tl;dr

„Social Media gewinnt zunehmend an Bedeutung. Folglich steigt die Notwendigkeit von Spielregeln für die Mitarbeiter eines Unternehmens. Doch wie sollten solche aussehen, was sind relevante Inhalte?“

Facebook muss Opt-Out für Verwendung von User-Daten für „Sponsered Stories“ implementieren – jedenfalls in den USA

Mit der (ungefragten ! ) Verwendung personenbezogener Daten durch Facebook für kommerzielle Zwecke im Rahmen der „Sponsered Stories“ hatte ich mich Ende letzten Jahres mit dem Artikel „Facebook: „Gesponserte Meldungen“ oder auch „Lieber Richard Allan,…!“ ausführlich befasst. Abgesehen von der rechtlichen Unzulässigkeit der zwangsweisen Verknüpfung der Daten durch Facebook aufgrund eines mangelnden Opt-Outs, stieß mir doch sehr übel auf, dass Facebook die User auch noch durch eine „vermeintliche“ Opt-Out-Möglichkeit kräftig verschaukelte und damit sämtliche eigenen Bekundungen zu mehr Transparenz ad absurdum führte.

Ganz offensichtlich fand diese Vorgehensweise nicht nur meinen Unmut. Und während die Unkenrufe, wonach Deutschland aufgrund seiner Einstellungen und „Ängstlichkeiten“ in Bezug auf den Datenschutz und Persönlichkeitsrechte dem wirtschaftlichen Untergang geweiht sei, während in Amerika die Wirtschaft nur so prosperiere (*ähem..hust), nicht verstummen, ist es doch erneut „Amerika“, das dem Social-Network-Giganten empfindlich auf die Finger klopft.

Diesmal war es nicht die US Federal Trade Commission, die Facebook doch eine unangenehme „Beschwerde“ aufdrückte, welche zu einem für Facebook eher unangenehmen „Vergleich“ führte, sondern fünf US-Bürger, die sich in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt sahen. Nach verschiedenen Berichten (u.a. techcrunch, Forbes, LA Times) sah sich Facebook zur Vermeidung eines Gerichtsverfahrens gezwungen einen Vergleich einzugehen, wonach für die Usern künftig die Möglichkeit geschaffen werden soll, auf eine einfache Art und Weise soziale Interaktionen und die Verbindung mit Sponsored Stories einzusehen sowie zu kontrollieren. Eine generelle Opt-Out-Möglichkeit soll aber damit wohl nicht geschaffen werden. Darüber hinaus ist Facebook wohl zu Zahlungen in Höhe von 20 Millionen Dollar verpflichtet worden (10 Mio an gemeinnützige Organisationen, 10 Mio an die klagenden Anwälte). Nach Berichten der Agentur Reuters wird der diesbezügliche Umsatzausfall von Facebook für die kommenden zwei Jahre von den Klägern auf 103,2 Millionen US-Dollar geschätzt.

Ich habe momentan aus bekannten Gründen leider nicht die Zeit, das 45 Seiten starke Dokument, das den Berichten zur Folge den Vergleich besiegeln soll, selbst komplett zu lesen und zu kommentieren, aber wer mag, kann das gerne hier tun.

Tja, wie dem auch sei. Ich freu mich. Es ist zwar nicht ersichtlich, dass Facebook morgen bei uns eine wahre Opt-Out-Möglichkeit implementiert, aber zumindest wird an dieser Stelle einmal auf doch recht teure Art und Weise klar, dass auch ein Facebook eben nicht mit den Persönlichkeitsrechten seiner User rumspielen darf, wie es eben lustig ist. Ich geben jedenfalls die Hoffnung nicht auf, dass irgendwann alle User eine informationelle Selbstverantwortung auch tatsächlich ausüben können.

Und was sagte ich schon einmal: Aller Wege sind lang.

In diesem Sinne,

machen wir uns weiter auf!

BarCamp Westküste, Jurafunk Nr. 78, Fotorecht, Kinder, Karriere und Generation Y – Und wie passt das zusammen!?!

Was für ein Titel. So mancher Leser mag sich fragen, wie bloß die genannten Schlagwörter zusammen in ein Blogpost vom Social Media Recht Blog passen… Nun das geht wie folgt:

Am 30./31. März fand im hohen Norden in Breklum das BarCamp Westküste 2012 #BCWK12 statt. Mit „back to the roots“ und damit als dem absoluten Gegensatz zum LawCamp 2012 lässt sich dieses beschreiben. Also bevor nachgefragt wird: Ja, es gab Kaffee und ehrliche Gulaschsuppe! 🙂 Das war aber natürlich nicht der Grund, weswegen ich mich in den hohen Norden aufmachte. Vielmehr hatte der Kollege @radirks angefragt, ob ich nicht im Rahmen des #BCWK12 der lange stehenden Einladung des Jurafunk folgen wolle. Ja, ich wollte. Und so kam es zur Jurafunk Folge Nr. 78, die wie immer von @radirks und @henrykrasemann federführend auf die Beine gestellt wurde und bei der ich diesmal zu Gast sein durfte.

Thematisch ging es beim Jurafunk Nr. 78 rund um das Fotorecht, also um die Frage, wann darf ich welche Fotos machen und diese veröffentlichen? Besprochen haben wir in diesem Zusammenhang auch gleich noch das Urteil des BVerwG 6 C 12/11, mit dem die Frage beantwortet wurde, ob schon das Ablichten von SEK-Beamten durch die Polizei untersagt werden dürfe.

Wer’s hören möchte, bidde, hier entlang. 🙂

Daneben hat Henry (als Rechtsanwalt und Datenschützer beim ULD) eine Session zum Thema „Facebook & die Datenschützer“ gehalten. Und spontan haben Stephan und ich uns einer Diskussions-Session zum Thema „ACTA – welche Auswirkungen hat das?“ hingegeben. Das Interesse an allen Rechtsthemen war groß und die Diskussionen zahlreich, vor allem aber waren diese konstruktiv. Toll! Denn das kann man bei dem „aufgeheizten“ ACTA-/Urheberrechtsthema leider nicht immer behaupten (wie der Blogartikel Der Geist von ACTA zu Gast beim Spiegel-Verlag zeigt).

Tja und wie kommen wir nun zu den Themen Kinder und Karriere? Abgesehen davon, dass heute #Betreuungsgeld und #Herdprämie aus Gründen des Merkel’schen Machtwortes hart diskutiert werden? Tja, der Dirks und ich, wir haben da gerne mal ein Problem, wenn wir irgendwo zusammen sind. Schließlich sind sich Dirks und Diercks, auch bei einer radikal anderen Schreibweise, phonetisch einfach zu ähnlich. Und trotz mannigfacher Aufklärung beim #bcwk12, dass wir weder verwandt noch verschwägert seien, ging bei dem einen oder anderen diese Information unter, so dass es nach einer Session hieß „Ach, Sie sind gar nicht verheiratet? Ich dachte, Herr Dirks wäre der Vater Ihres Kindes?“ – Ähh, nein. Ich sehe zwar nicht nur hochschwanger aus, sondern bin das auch, doch Vater auch dieses Kindes ist und bleibt @recrutainment. Und qua Berufsbild dieses Herrn Vaters sind wir dann auch schon endgültig in der Social Media HR Suppe mit den Themen Kinder, Karriere und Generation Y angelangt. Und vielleicht nicht nur die interessiert ein Artikel zum Thema „Das erste Mal…. Mit Kind in die Kanzlei„, in dem es um die Frage geht, wie man bzw. frau heutzutage als Anwältin denn nun Karriere und Kind unter einen Hut bekommt (die Ähnlichkeit mit hier schreibenden Personen kann nur ganz rein zufällig sein!). Der Artikel ist auf Seite 27 in der Ausgabe Sommersemester 2012 im Studenten- und Referendarsmagazin „Freischuss“ erschienen, welche sich hauptsächlich dem Thema Familie & Beruf widmet. Beachtlich. Schließlich ist das keine Ausgabe des Human Resource Managers, sondern ein Juristen-Magazin. Sollte etwa die Bedeutung der Generation Y etwa auch unter Juristen zunehmen….?

In diesem Sinne,

auf mehr Räume, in denen Recht, Kinder & Karriere gut zusammen passen. 😉

PS: Und ja, auch in diesem Blogbeitrag wieder einmal kein Bild, da ich einerseits nicht weiß, wer die Rechte an den im Netz zum BarCamp befindlichen Bildern hat. Andererseits ich gerade nicht die Muße habe, herum zu fragen. Und schließlich ein Blogpost zum Fotorecht mit Bildern, bei denen ich nicht das Einverständnis der Urheber habe, wohl ziemlich lächerlich wäre… Also, wer mir ein Foto zur Verfügung stellen will, immer her damit. 🙂

Was soll eigentlich dieses Urheberrecht? Teil 2 – Mit dabei: ACTA, Pinterest, Abmahnungen

In „Was soll eigentlich dieses Urheberrecht? Teil 1“ habe ich das Wesen des deutschen Urheberrechts, die guten Gründe für einen Schutz des geistigen Eigentums und die Frage nach der vermeintlichen Alternative der „freien Nutzung“, gerade vor dem Hintergrund der aufgeheizten Diskussionen um die MegaUpload-Affäre, SOPA und PIPA, dargestellt. Der zweite Teil soll(te) hier das Institut der Abmahnung, deren Berechtigung, die darin enthaltenen Ansprüchen auf Unterlassung, Erstattung der Rechtsverfolgungskosten und Schadensersatz sowie die Schlagworten Lizenzschaden und doppelter Verletzergewinn nebst alle damit verbundenen Gerüchten behandeln.

Doch bevor ich dazu kam, schwappte auch erst einmal ACTA in einem großen Ausmaße durch die Timelines. Und was es dort nicht alles zu lesen gab. Kurz zusammengefasst: Das freie Internet wird sterben! Internet-Zensur! Keine Beweise mehr notwendig für Verwerter! Urheberrechtsverletzungen jetzt strafbar! (Einfach mal bei Twitter nach dem Hashtag #ACTA suchen) Viel zu wenig Beachtung fand dagegen beispielsweise die sehr sachliche und sehr gute Analyse von Jens Ferner „Das Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) und das deutsche Recht„. Der Kollege macht deutlich, dass das meiste Geschrei vollkommen überzogen ist, da das meiste ohnehin schon lange, lange im deutschen Urheberrecht verankert ist und verhehlt dennoch nicht, dass genügend problematische Passagen vorhanden sind. Wer sich ernsthaft und ohne Hysterie mit ACTA beschäftigen möchte, dem sei diese Analyse, aber auch das Statement von RA Stadler, zum Lesen empfohlen.

Im positiven Sinne zieht dagegen aktuell Pinterest gerade das Interesse der Social Media Gemeinde auf sich. Ich selbst hatte noch keine Zeit den Kuratierungsdienst (hach, die deutsche Sprache hat schon schöne Schöpfungen…) auszuprobieren. Dabei hatte ich doch selbst in meinem Jahresausblick angemerkt, dass eben solche Dienste im Jahr 2012 weiter an Bedeutung gewinnen werden und aus urheberrechtlicher Sicht nicht uninteressant sind. Doch auf die Kollegen ist Verlass! Drum sei an dieser Stelle zum einen auf den Kollegen Schwenke verwiesen, der sich der Thematik in gewohnt verständlicher und übersichtlicher Weise mit dem Artikel „Printerest und die rechtlichen Risiken beim Teilen und Verlinken“ vor allem aus der Sicht der Nutzer bereits angenommen hat. Kollege Ulbricht beleuchtet daneben in seinem Blogpost Social Commerce & Recht – Warum Pinterest & Co kein direktes Problem mit dem Urheberrecht haben auch die Frage der urheberrechtlichen Verantwortlichkeit der Plattformen. Schließlich darf der Kollege Krieg hier nicht fehlen, der mit seinem Beitrag „Entschuldigung, hätten Sie vielleicht Interesse daran, unseren Nutzer abzumahnen?“ die bemühte Lösung von Pinspire kommentiert. (Das Ganze wurde kurzum #pinterestwoche auf Twitter getauft und demnächst gibt es nur noch Themenwochen… 😉 )

Gemeinsam ist den lesenswerten Artikeln, dass dieses böses Wort fällt, um das es sich in erster Linie hier in diesem Artikel drehen soll. Die Abmahnung. Tja, denn wenn ein Nutzer, ohne dazu berechtigt zu sein, ein geschütztes Werk nutzt, dann ja dann kommt sie. Verdammt und verflucht, schon per se unrechtmäßig – so ist es jedenfalls wieder und wieder zu lesen. Richtiger wird es durch die Wiederholungen nicht. Doch was ist die Abmahnung denn eigentlich?

Die Abmahnung ist ein Instrument vorwiegend des Marken-, Wettbewerbs- und des Urheberrechts, das bei Verletzung eines Rechts der schnellen und kostengünstigen außergerichtlichen Streitschlichtung dienlich sein soll. Eine Abmahnung ist inhaltlich das Geltendmachen eines Unterlassungsanspruchs. Sinn und Zweck ist es dabei in erster Linie, den Verletzer außergerichtlich auf die existierenden Rechte des Urhebers (oder sonstigen Rechteinhabers) hinzuweisen und ihm den teuren (gerichtlichen) Rechtsstreit von vornherein zu ersparen. Im Urheberrecht (und auch im Wettbewerbsrecht) ist sogar gesetzlich festgelegt, dass der Verletzte „den Verletzer vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung abmahnen und ihm Gelegenheit geben (soll), den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.“ (Vgl.§ 97a Abs. 1 UrhG und die entspr. Regelung in § 12 Abs. 1 UWG).

Dass es bei der Abmahnung einen Verletzten gibt, der sein Recht geschützt sehen will, wird vor lauter Empörung über die angehängte Kostennote leider gerne verdrängt. Doch im Gesetz heißt es weiter „Soweit die Abmahnung berechtigt ist, kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden.“ Hintergrund dieser klarstellenden Regelung ist, dass die Abmahnung – wie bereits erläutert – bei Verletzung eines Rechts der schnellen und kostengünstigen außergerichtlichen Streitschlichtung dienlich sein soll. In Folge dessen werden dem Verletzer zunächst „automatisch“ die Gebühren des gegnerischen Rechtsanwalts auferlegt. Der Verletzter wird damit so gestellt als wäre er die unterlegene Partei in einem Prozess, der Rechteinhaber und Verletzte so, als sei er obsiegende Partei Schließlich gilt im Zivilprozess der Grundsatz: Wer verliert, der bezahlt.

Die Höhe der Rechtsanwaltsgebühren bemisst sich dabei zum einen nach dem in Ansatz gebrachten Streitwert und zum anderen nach der Gebührentabelle im RVG. Die Höhe der Streitwerte differiert je nach verletztem Recht (Bild, Musik, Text), der qualitativen und quantitativen Intensität der Rechtsverletzung sowie – auch – dem angerufenen Gericht. Denn wertbestimmend ist beim Unterlassungsanspruch die durch das Gericht gemäß § 3 ZPO zu schätzende Beeinträchtigung, die für den Verfügungskläger von dem beanstandeten Verhalten verständigerweise zu besorgen ist und die mit der begehrten Unterlassung beseitigt werden soll (vgl. Zöller, ZPO, § 3 Rn. 16 „Unterlassung“). Heißt im saloppen Klartext: Das Gericht muss, kann und darf selbst einschätzen für wie „wertvoll“ sie den Unterlassungsanspruch hält. Im folgenden ein paar Beispiele für Unterlassungsstreitwerte:

Dies entspricht bei einer sog. durchaus üblichen 1,3 Gebühr nach RVG Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 265,70 EUR bei 3.000 EUR, 651,80 EUR bei 10.000 EUR, 755,80 EUR bei 15.000 EUR und 1.379,80 EUR netto bei 50.000 EUR Streitwert. Man sieht also, es ist nicht ganz unerheblich für den Abgemahnten, wie hoch das Gericht den Unterlassungsstreitwert ansetzt. Darüber hinaus ist auch der sog. Faktor der Gebühr angreifbar. So können bei einer „vergleichsweise einfachen Tätigkeit“ nur 0,8 Gebühren verlangt werden. – Allerdings sind sich hier die Gerichte ziemlich einig, dass urheberrechtliche Angelegenheiten per se nicht „einfach gelagert“ sind und eine 1,3 Gebühr von daher in der Regel als angemessen gilt.

Ach, den § 97a Abs. 2 UrhG will ich hier natürlich nicht unterschlagen, wonach die Anwaltskosten bei der „erstmaligen Abmahnung in einfach gelagerten Fällen bei einer nicht unerheblichen Rechtsverletzung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs“ auf 100 EUR beschränkt sind. Kurz und knapp: Findet an sich nie Anwendung, da es in der Regel immer an einem Tatbestandsmerkmal fehlt. Die Anwendbarkeit wird zwar immer wieder, vor allem unter Berufung auf eine Pressemitteilung des BGH, kolportiert, doch dadurch wird es nicht richtiger. Die Pressemitteilung ist sehr unglücklich formuliert und im Urteil des BGH ist davon nichts zu lesen…

Wir halten also fest: Je nach Art und Schwere der Urheberrechtsverletzung werden schon mal ein paar hundert Euro an Anwaltsgebühren fällig. Klingt ungerecht für den Abgemahnten? Naja, der hat (wenn die Abmahnung berechtigt ist) aber doch das Recht eines anderen verletzt. Noch ungerechter wäre es wohl, wenn der Urheber/Rechteinhaber seinen Anwalt auch noch selbst bezahlen müsste, obwohl der Urheber/Rechteinhaber nur die Verteidigung seines (geistigen) Eigentums vornimmt.

Außerdem besteht für den Rechtsverletzer/Abgemahnten auch der Vorteile der schnellen Streitbeilegung und damit die Vermeidung eines insgesamt wesentlich teueren Gerichtsprozesses. Darüber hinaus ist der Abgemahnte auch nicht rechtschutzlos. Hält er die Abmahnung für unberechtigt, kann er die Berechtigung der Abmahnung und damit die Kostentragungspflicht bestreiten. Berechtigt ist die Abmahnung im Übrigen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassen tatsächlich besteht und die Abmahnung den formalen Anforderungen genügt (Formale Anforderungen: Sachverhaltsschilderung, Rechtliche Ausführungen, strafbewehrte Unterlassungserklärung, Androhung gerichtlicher Schritte, Kostennote, Unterschrift). Darüber hinaus kann der Abgemahnt eventuell die Höhe der verlangten Rechtsanwaltsgebühren und die Höhe des geforderten Schadensersatz angreifen.

Und da sind wie auch schon beim Schadensersatz. Denn dieser kommt natürlich noch „oben drauf“, wenn und soweit die Rechtsverletzung vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde. Dass heißt eben nicht, dass ich jemanden konkret verletzen wollte. Sondern es reicht, dass ich bspw. ein Foto in meinem Blog verwende, von dem ich a) weiß, dass ich nicht der Urheber bin und b) keine Rechte ausdrücklich eingeräumt bekommen habe, sondern irgendwie einfach gar nicht nachdenke. Also bei jedem Bild, Text oder Song, den ich „mal eben“ zur Illustration u.ä. verwende. Schließlich hat klar zu sein, dass ich anderer Leute Eigentum nicht „einfach so“ verwenden darf. Ein Schaden muss der Rechteinhaber dabei nicht konkret nachweisen (dies wäre in den meisten Fällen auch quasi unmöglich) vielmehr wird der Schaden im Rahmen der sog. „Lizenzanalogie“ von den Gerichten nach § 287 ZPO geschätzt. Das heißt, das Gericht überlegt sich, was die Parteien wohl als Lizenzgebühr angedacht hätten, wenn sie sich vorher mal zusammengesetzt und über den Preis gesprochen hätten. Beim Kollegen Jens Ferner findet sich eine Übersicht zur Rechtsprechung in Bezug auf die Höhe des Schadensersatzes bei Musiktiteln. Grob über den Daumen gepeilt sind da etwa 150,00 EUR pro Musiktitel oder 1.000,00 EUR für ein Album realistisch derzeit vor den Gerichten für die Rechteinhaber durchsetzbar. Bei Bildern liefert die sog. MFM-Liste der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM) eine gute Orientierung zur Höhe des Schadensersatzes (doch vgl. auch: LG Kassel Az., 1 O 772/10).

Wird allerdings ein Bild ohne Nennung des Urhebers veröffentlicht, schlagen die Gerichte noch einen Zuschlag von 100% auf die ermittelte Lizenzgebühr drauf (sog. Verletzerzuschlag). Das OLG Düsseldorf (I 20 U 138/05) begründet dies wie folgt (sinngemäß): Ein solcher Zuschlag ist rechtlich als eine Vertragsstrafe zu bewerten, weil er nicht in erster Linie der vereinfachten Durchsetzung eines als bestehend vorausgesetzten Schadensersatzanspruches dient, sondern die Erfüllung eines Hauptanspruches sichern und auf den anderen Teil Druck ausüben soll, sich vertragsgerecht zu verhalten, nämlich bei der Verwertung von Fotografien die Bildquelle anzugeben. Drum denke ein jeder dreimal nach, der auf einschlägigen Fotoportalen nach „freien“ Bildern sucht. Zwar wird dort dann eine Lizenzgebühr nicht verlangt, jedoch ist der Verwender dieser „freien“ Bilder nach dem UrhG gehalten, den Urheber zu benennen. Hier auf wird der Verwender gemeinhin auch per AGB des Fotoportals bzw. direkt vor und bei dem Download-Prozess hingewiesen. Verzichtet der Verwender auf die Nennung des Urhebers, so ist das kein „unbeachtliches Versehen“ aka „Kavaliersdelikt“. Vielmehr handelt es sich dabei um eine Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts, welche eben mit zusätzlich mit dem Verletzerzuschlag „geadelt“ wird. Aber auch das ist nicht sonderlich ungerecht, wenn man bedenkt, dass etliche Urheber einige Ihrer Werke nur deshalb lizenzfrei zur Verfügung stellen, um die Bekanntheit des eigenen Namens (und damit der eigenen Arbeit) bekannt zu machen.

Und nach dem nun hier lang und breit Gesagtem muss nun ein jeder selber prüfen (lassen), ob eine erhaltene Abmahnung dem Grunde nach berechtigt ist und/oder ob die Höhe der geforderten Gebühren und/oder des Schadensersatzes gerechtfertigt sind. Kann der Streit dann nicht außergerichtlich beigelegt werden, wird der Rechteinhaber früher oder später den Rechtsweg bestreiten. Insbesondere wenn keine Unterlassungserklärung abgegeben wird, wird der Rechteinhaber eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren erwirken (wollen). Ist eine solche erlassen, kann das Verfahren, dass an sich eben erst vorläufig ist, mittels eines sogenannten Abschlussschreibens beendet werden. Oder der Streit wird dann eben doch noch im Hauptsacheverfahren endgültig entschieden – das kann allerdings dauern.

Fazit:

Die Abmahnung ist weder per se böse, noch rechtswidrig noch ungerecht. Die mahnt – im wahrsten Sinne des Wortes – einen Rechtsverletzer zunächst mal ab und sagt ihm „Du, Du, Du, ich will nicht, dass Du weiter so mit meinem geistigen Eigentum verfährst!“. Ja, auch das kostet auch Geld, Zeit und Mühe, dieses „Du, Du, Du“. Sie finden das immer noch ungerecht? Wie wäre es dann, wenn nun allerdings jemand einfach ihr Auto nutzen, den Tank leer fahren und es Ihnen benutzt, dreckig und leer wieder vor die Tür stellen würden und Sie dann auch noch am Ende die Kosten einer Rechtsverfolgung tragen müssten? dann würden Sie sich doch auch bedanken oder? Oder noch anders: Stellen Sie sich vor, sie könnten programmieren. Und Sie haben was echt Tolles programmiert. Die App, die jeder haben will und sich jeder kaufen würde. Selbst der kleine Preis von, mhm, sagen wir 2,50 EUR netto würde Sie reich machen, weil alle diese App haben wollen würden. Doch dann? Dann gibt es einen Leak. Und Ihr App wird frei und frei im Netz weiter verteilt. Wie würden Sie das finden? Immer noch gut? Dieses freie Internet ohne Schutz des Rechts auf geistiges Eigentum? Oder würden Sie es vielleicht doch ganz gut finden, wenn Sie dieses verteidigen könnten? Vielleicht mit so einem unkomplizierten Tool wie der Abmahnung?

In diesem Sinne,

auch Nutzer können Urheber sein.

PS: Ja, dieser Artikel spart eine große Diskussion aus. Die Diskussion um die Verwertungsgesellschaften, bzw. die Major Labels und Verlage. Mit Absicht. Denn das würde den Rahmen sprengen und hat zunächst auch mal mit den Grundlagen des Urheberrechts und den gestaltenden „Rechtsmitteln“ wenig zu tun. Dass gerade die Major Labels – ob in Musik oder Buch – verschlafen haben, mit dem Internet vernünftige und vor allem einfach Vertriebswege aufzubauen und deswegen vielleicht gezwungen sind ihre Rechte massiv auf dem Rechtswege durchzusetzen, kann gerne an anderer Stelle und ausgiebig diskutiert werden….

PPS: Bitte beachten!: Vorstehend finden sich ausgewählte Beispiele zu Unterlassungsstreitwerten und Schadensersatzhöhen. Diese sind weder vollständig noch haben sie Aussagekraft für einen konkreten Einzelfall. Solche gehören anwaltlich beraten und geprüft. In diesem Zusammenhang bitte ich schon jetzt darum, von Anfragen in Kommentaren wie „Können Sie mir denn sagen, ob das in dem und dem Fall gerechtfertigt ist?“ o.ä. abzusehen. Konkrete Rechtsberatung erbringe ich gerne im Rahmen eines Mandats. Jedoch nicht hier.

Frohes neues Jahr! Und: Ein Ausblick auf analoge Aktivitäten des Social Media Recht Blog…

Das Jahr ist ein paar Tage alt und so wird es Zeit, auch an dieser Stelle allen ein frohes neues Jahr zu wünschen (auch wenn das Wetter einen eher miesepetrig in der Ecke stehen lässt…)!

Zu Jahresbeginn nimmt man sich traditionell ja etwas vor. Nun, bei mir steht insgesamt eine ganze Menge auf dem Programm, aber da ich damit hier nun wahrlich niemanden behelligen will, folgt an dieser Stelle schlicht mal ein Ausblick auf meine derzeit geplanten analogen Aktivitäten im Sinne von Vorträgen, Workshops und Seminaren für das Jahr 2012.

Während die SPD und gar die CSU die Rente mit 67 „aussetzen“ wollen, um zunächst einmal die „wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für ältere Arbeitnehmer, notfalls mit Gesetzen“ zu schaffen, ist den Personalverantwortlichen Land auf Land ab schon länger klar: Der Kampf hat begonnen! Und zwar nicht nur der immer wieder zitierte „War for Talents“, also der kalte Krieg um die High Potentials, sondern der um jegliche qualifizierte Mitarbeiter! Und so wundert es nicht, dass nicht gerade auch die Veranstaltungen zu Social Media, Recruiting & Employer Branding zunehmend Raum einnehmen:

Recruiting im Social Web – Management Forum Starnberg (München 13.02.2012; Frankfurt/Main 15.03.2012)

Wer High Potentials sucht und verpflichten will, der hat es schwer. Begehrt sind sie von allen und der Arbeitgebermarkt hat sich längst zum Bewerbermarkt gedreht. Die angehenden Arbeitnehmer sind wählerisch und legen Wert auf eine ausgewogene Work-Life-Balance (Stichwort: Generation Y). So wundert es nicht, dass sich die Bewerber zunehmend über die Arbeitgeber informieren und vor einer Bewerbung erstmal wissen wollen, mit wem sie es dann da zu tun bekommen könnten. Und das geht am besten im Social Web. Folglich sind die Unternehmen gut beraten, auch diesen Kanal in den Employer Brand/Recruiting Mix aufzunehmen. Wer sich dazu – gerade anhand von vielen Praxisbeispielen (Commerzbank, Krones AG, in-tech u.a.) – weiter informieren möchte, der sollte sich mit der Veranstaltung „Recruiting im Social Web“ des Management Forums Starnberg näher auseinandersetzen.

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Social Media Week Hamburg (13.-17.02.2012)

In der dritten Februar Woche findet weltweit in 12 Städten die Social Media Week statt – auch in Hamburg. Der Name ist logischer Weise Programm: Alles dreht sich rund um die digitale Kommunikation! Von Social Gaming über E-Commerce bis hin zu Gebärdensprachkursen via Youtube sind alle möglichen Themen vertreten. Ich freu mich drauf!

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HR Barcamp Berlin (17.02.2012)

Und hurtig weiter im Kalender geht es dann auch schon mit dem 1. HR Barcamp für Personaler in Berlin. Inhaltliche Anker sollen die Themen Enterprise, Personalbeschaffung und Personalentwicklung im Zusammenhang mit Social Media sein. Der Ablauf wird dem eines klassischen Barcamps entsprechen: Speaker stellen am Morgen ihre Session-Themen vor und die Crowd stimmt darüber ab, wen und welches Thema sie hören wollen. Tja, ich werde mich zur Wahl stellen… ;.) Hier in dieser Xing-Gruppe HR Barcamp darf im Übrigen schon im Vorwege fleißig ein Austausch stattfinden.

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Berufsbegleitende Ausbildung zum Social Media Manager – Haus der Technik Essen(20.04.-20.10.2012)

Absolut nicht zu Unrecht heißt in der Broschüre vom Haus der Technik zum Beruf des Social Media Managers: „Insgesamt [Anm. d. Red.: existiert] also ein weites Feld an Aufgaben und Herausforderungen für eine Berufsgruppe, die es streng genommen noch gar nicht gibt.“ Tja, viel zu tun und zu lernen also. Kompakt bietet Deutschland ältestes technisches Weiterbildungsinstitut, das Haus der Technik in Essen, hier einen berufsbegleitenden Lehrgang an. Nach Abschluss erhalten die Teilnehmer das Zertifikat „Social Media Manager (HDT)“ vom Außeninstitut der Exzellenz-Universität RWTH Aachen und Deutschlands und dem eben dem Haus der Technik.

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DGFP – Web 2.0 und Social Media im Personalmanagement, Leipzig (15.-16.10.2012)

Es ist ja mittlerweile kein Geheimnis mehr, dass Social Media das Personalmanagement ebenso grundlegend wie nachhaltig verändert. Die Deutsche Gesellschaft für Personalführung e.V. (DGFP) will mit der genannten Ausbildung Strategien, Spielregeln und Handwerkszeug zur Nutzung von Social Media in allen Bereichen eines modernen Personalmanagements vermitteln. Dabei soll es neben allen Chancen, die die digitale Kommunikation bietet eben auch um tatsächliche und rechtliche Stolperstellen gehen. Hier spiele ich mit meinem Mann, Jo Diercks von CYQUEST wieder einmal good guy ‘n’ bad guy – während Jo in schillernden Farben die Chance darstellen darf, bin ich mal wieder für die Risiken zuständig. Nun denn.

M ehr dazu…

In diesem Sinne,

auf ein produktives, schönes Jahr 2012!