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Active Sourcing und Talent Relationship Management (TRM) rechtlich betrachtet – Part III

Ende April veröffentlichte ich hier Part I und Part II der kleinen Serie zum Active Sourcing & Talent Relationship Management (TRM). Während ich im ersten Teil erläuterte,

was eigentlich Active Sourcing & TRM ist,
warum sich ein Personaler auch noch um die rechtliche Seite den Kopf zerbrechen sollte
und warum der den Personalabteilungen bekannte § 32 BDSG hier eher weniger hilft,

setzte ich mich im zweiten Teil mit den rechtlichen Problemen der Kandidatenansprache

ausführlich auseinander. Nach einem Haufen Arbeit und einer zweiwöchigen, sehr schönen, Auszeit mit meiner Familie auf Menorca, kommen wir hier nun endlich zum dritten Teil, der sich mit der wettbewerbsrechtlichen Fragestellungen befasst. Schließlich gibt es neben dem interessierten Unternehmen und dem potentiellen Kandidaten häufig noch ein dritte Partei: Den bisherigen Arbeitgeber. Und der ist im Zweifel nicht sonderlich amüsiert, wenn der schnellste Fisch in einen hübscheren Teich gelockt wird.

I. Der Wettbewerb und das Recht

Nach unserer Rechtsordnung (und Marktordnung) ist der Wettbewerb frei. Doch innerhalb dieses freien Wettbewerbs soll fair gespielt werden. Für das Fairplay im Markt sorgt in erster Linie das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, kurz UWG. Und nach eben diesem Gesetz sind unlautere geschäftliche Handlungen verboten, wenn sie die Interessen von Mitbewerbern spürbar beeinträchtigen. Doch was sind unlautere geschäftliche Handlungen und die Interessen von Mitbewerbern auf dem Spielfeld der Rekrutierung?

1. Abwerben – Eine unlautere geschäftliche Handlung?
Die Freiheit des Wettbewerbs erstreckt sich auch auf die Nachfrage nach Arbeitnehmern und somit haben Unternehmen keinen etwaigen „Bestandsschutz“ hinsichtlich ihrer Mitarbeiter (vgl. Köhler/Bornkamm, § 4, Rn. 10.103). Das Fischen in fremden Teichen, also das Abwerben von Mitarbeitern, ist damit grundsätzlich erlaubt. Jedoch: Fair muss es zugehen. Das Ziehen am Trikot ist weder beim Fußball, noch beim Rekrutieren erlaubt. In der Sprache des UWG heißt es dazu: Unlauter handelt insbesondere, wer die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft (§ 4 Nr. 7 UWG), oder Mitbewerber gezielt behindert (§ 4 Nr. 10 UWG). a. Rekrutierung = Das Herabsetzen & Verunglimpfen von Mitbewerbern?!? Abwegig! Meint hier der ein oder andere womöglich. Doch weit gefehlt. Eine wettbewerbswidrige Herabsetzung eines Mitbewerbers ist nämlich dann zu bejahen, wenn die Handlung geeignet ist, die Wertschätzung des betroffenen Mitbewerbers in den Augen der angesprochenen Verkehrskreise zu verringern. Und nun stelle man sich vor, den Mitarbeiter MA der Agentur A erreicht eine elektronische Nachricht vom Familienunternehmen F mit folgendem Inhalt: „Sehr geehrter Herr MA, möchten Sie weiterhin Dinge hören wie ‚Um 18.00 Uhr schon Feierabend? Haben Sie denn einen halben Tag Urlaub eingereicht?!‘ oder ‚Kommen Sie, zur Hochzeit Ihrer Schwester können Sie doch immer noch, der Pitch ist jetzt echt wichtiger…!‘ oder ‚Bitte ändern Sie den Plot noch mal – ich muss in 30 Minuten beim Kunden präsentieren‘. Nein? Rufen Sie mich an! In unserem Familienunternehmen F wissen wir nämlich Ihr Marketing-Know-How und Sie als Person zu schätzen. Ihr Personaler des Unternehmens F.“

Was entnimmt der angesprochene Verkehrskreis (also der angesprochene Kandidat) diesen Sätzen in Bezug auf die Agentur A? Wohl kaum etwas anderes als dass es sich um einen „Saftladen“ handeln muss, dem die Befindlich- und Persönlichkeit der Mitarbeiter komplett egal ist, solange sie nur arbeiten und die Rendite am Ende des Tages stimmt. Es wird also ein abträgliches Werturteil hinsichtlich der Agentur gefällt. Und aufgrund dieses Gesamtkontextes und Eindrucks wäre es damit auch gleichgültig, ob derartige Sätze vielleicht tatsächlich mal in der Agentur gefallen sind. Ergo ist diese Nachricht dazu geeignet, die Wertschätzung des Mitarbeiters MA für seinen Arbeitgeber die Agentur A zu verringern. Und demnach liegt eine unlautere Handlung in Form der Herabsetzung des Mitbewerbers (des bisherigen Arbeitgebers) vor. b. Rekrutierung = Das gezielte Behindern von Mitbewerbern?!? Nach dem oben Gesagten, wonach das Abwerben von Mitarbeitern erlaubt ist, kann eine Rekrutierung wohl kaum eine unlautere Handlung im Sinne der Behinderung des Mitbewerbers sein? Doch es kann. In einem Fall wie dem hier konstruierten. Denn eine Abwerbung ist wettbewerbsrechtlich eben nicht nicht mehr zulässig, wenn unlautere Begleitumstände wie etwa die herabsetzende Äußerungen über den bisherigen Arbeitgeber  hinzukommen. Und das wiederum gilt dann als gezielte Behinderung des Mitbewerbers.

2. Mitbewerber – Wo ist denn das Wettbewerbsverhältnis?
Im Wettbewerbsrecht wird ein Wettbewerbsverhältnis benötigt, um als Unternehmen gegen den sich unlauter verhaltenen Mitbewerber vorgehen zu können. Das soll die Möglichkeit des „Behakens“ von Unternehmen untereinander begrenzen. Dabei ist klar, dass ein Wettbewerbsverhältnis zwischen zwei Shampoo-Produzenten besteht, die um die gleiche Käuferschaft und damit dem Absatz von Produkten buhlen. Doch besteht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen einem Hersteller von Dosensuppen und einem Maschinenbauer für Tunnelbohrköpfe, die beide einen Marketing-Direktor suchen? Die schlichte Antwort lautet: Ja. Denn ein Wettbewerbsverhältnis besteht auch dann, wenn die beteiligten Unternehmen nicht im Absatz von Produkten, sondern in der Nachfrage nach Dienstleistungen, einschließlich derer von Arbeitskräften, konkurrieren (vgl. Köhler/Bornkamm § 4, Rn. 10.104). Und das heißt, es besteht quasi immer ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Unternehmen in Bezug auf die Abwerbesituation, gleich wie „weit weg“ sie hinsichtlich ihrer Produkte oder Dienstleistungen sein mögen.

3. Kandidatenansprache – Eine geschäftliche Handlung?
Last but not least bedarf es immer einer geschäftlichen Handlung, damit ein Unternehmen gegen den Mitbewerber wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend machen kann. Und ganz klar: Die Kandidatenansprache ist in der Regel als geschäftliche Handlung zu verstehen, schließlich handelt es sich hierbei um ein Verhalten zu Gunsten des eigenen (oder im Falle von Headhuntern eines fremden) Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes von Dienstleistungen oder dem Bezug von Dienstleistungen oder dem Abschluss von Verträgen über Dienstleistungen objektiv zusammenhängt (vgl. § 2 Nr. 1 UWG).

4. Unterlassung und Schadensersatz
All das zuvor Gesagte würde kaum jemandem irgendetwas nützen, wenn man nicht auf die Einhaltung der Fairplay-Regeln pochen könnte. In unserem fiktiven Fall könnte die Agentur A vom Familienunternehmen F Unterlassung nach § 8 UWG verlangen und ggf. Schadensersatz nach § 9 UWG geltend machen. Zunächst mittels einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung, dies fordert schließlich § 12 Abs. 1 UWG. Ob überhaupt und wenn ja in welcher Höhe hier neben dem Anspruch auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG Schadensersatz geltend gemacht werden kann, steht allerdings in den Sternen. Um ehrlich zu sein, die Aussichten sind ziemlich trübe. Schließlich kann kaum bemessen werden, wie hoch in solch einem Fall der mögliche Schaden wäre. Das musste auch ein großer Baukonzern unter Schmerzen erfahren, dem um die 50 Mitarbeiter abgeworben wurden. Die Schadensersatzklage in Millionenhöhe wurde letztlich vom Bundesarbeitsgericht abgewiesen. In den Urteilsgründen hieß es zwar, dass die Abwerbung wohl unlauter von statten ging, der Vortrag der Klägerin jedoch keine ausreichende Grundlage für eine Schätzung des durch unlauteres geschäftliches Verhalten der Beklagten entstandenen Schadens biete. Wer mag, kann das Urteil des BAG mit dem Az. 10 AZR 370/10 gerne ganz nachlesen (FYI: das Ganze landete beim BAG, weil es ursprünglich um die mögliche Verletzung von Beraterpflichten bzw. von vertraglichen Treuepflichten ging).

II. So what?! – I don‘t care!

Nach den hier gemachten Ausführungen mag das der Leser denken. Sicher, von einem derartigen unlauteren Abwerbeversuch muss der Arbeitgeber des angesprochenen Kandidaten erst einmal erfahren. Dass das jedoch kein aus der Luft gegriffener Fall ist, zeigt das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 23. Mai 2013, Az. 1 S 58/11. Ebenso wie in dem oben angeführten fiktiven Fall, versuchte ein Mitarbeiter eines Personaldienstleistungsunternehmen Mitarbeiter der Konkurrenz abzuwerben und übersendete zu diesem Zweck eine XING-Nachricht, welche unter anderem folgende Formulierungen enthielt: „Sie wissen ja hoffentlich, was Sie sich da angetan haben? Und Sie wissen ja hoffentlich, in was für einem Unternehmen Sie gelandet sind?“

Das Gericht befand „Eine solche negative Darstellung des Unternehmens der Klägerin und ihrer Qualitäten als Arbeitgeber ohne jegliche sachliche Begründung greift unverhältnismäßig in die berechtigten Interessen der Klägerin auf angemessene Darstellung in der Öffentlichkeit ein.“ und damit, dass ein Verstoß gegen § 4 Nr. 7 UWG ebenso vorlag wie gegen § 4 Nr. 10 UWG. Das abwerbende Unternehmen wurde zur Erstattung der Abmahnkosten verurteilt. Das Unterlassungsbegehren war nicht (mehr) Gegenstand des Verfahrens, jedoch sah das LG Heidelberg den Unterlassungsanspruch ausweisliche der Urteilsbegründung ebenfalls als klar gegeben an. Die Frage, die sich damit stellt, ist, ob man sich als Unternehmen gegebenenfalls einem solchen Verfahren und dem damit verbundenen Ärger aussetzt oder vielleicht doch lieber einmal vorher prüft, welche Vorgehensweise dem Fairplay des UWG entspricht….

In diesem Sinne, auch beim Rekrutieren immer ans Fairplay denken! tl;dr: Active Sourcing und die Ansprache von Kandidaten in Arbeitsverhältnissen haben  auch immer eine wettbewerbsrechtliche Komponente – und über die sollte dann doch einmal kurz nachgedacht werden.

PS: Spannend ist an dem Urteil des LG Heidelberg auch, dass es als eine der ersten Entscheidungen in Deutschland mit der Frage der Einordung eines Social Media Profils, hier auf XING, befasst. Der abwerbende Unternehmen hatte nämlich behauptet, es habe sich um eine rein private Nachricht und nicht um eine geschäftliche Handlung gehandelt. Dem ist das Gericht – zu recht – nicht gefolgt. Ausführliche Erläuterungen zum Urteil des LG Heidelberg gibt es übrigens beim geschätzten Kollegen Carsten Ulbricht zu lesen. Und der ebenfalls geschätzte Kollege Thomas Schwenke hat auf t3n einen ebenfalls sehr lesenswerten Artikel zum Active Sourcing mit hübschen Beispielen veröffentlicht.

Active Sourcing & Talent Relationship Management rechtlich betrachtet – Part II

Im ersten Teil zu „Active Sourcing & Talent Relationship Management rechtlich betrachtet“ ging ich zunächst den folgenden Fragen nach:

  1. Was ist eigentlich Active Sourcing & TRM?
  2.  Warum sollte sich ein Personaler um die rechtliche Seite den Kopf zerbrechen?
  3.  Warum hilft der bei Personaler doch recht bekannte § 32 BDSG hier wenig weiter?

Letztlich lautet  das Ergebnis, dass jedenfalls das Identifizieren von Kandidaten und das Anlegen von Kandidatenpools im Unternehmen durchaus rechtskonform  möglich ist.

Ich erwähnte jedoch schon, dass die Kandidatenansprache und auch das anschließende Beziehungsmanagement nicht ganz unproblematisch sind. Um die Fragen der Kandidatenansprache soll es sich nun denn auch in diesem Teil maßgeblich drehen. Dazu für all diejenigen, die es sich einfach nicht vorstellen können, dass die Kandidatenansprache ein Problem darstellen kann, einfach mal folgender Tweet, der unmittelbar in Reaktion zu meinem Active Sourcing Beitrag von der „Zielgruppe“ kam:

„total nervig. regelmäßig e-mails von kanzleien oder post an den lehrstuhl. kommt beides in den papierkorb.“

Tja. Aus tatsächlicher Sicht würde ich sagen, dass die Kanzleien, die da „nerven“, sicher nicht die ersten sind, an die der derzeitige Doktorand später denken wird. Aus rechtlicher Sicht kommt uns das Nervige bei Nachrichten doch irgendwie bekannt vor. Nannte man es nicht SPAM? Und war SPAM nicht irgendwie…verboten?

I. Kandidatenansprache – rechtliche Wertung in Bezug auf den Kandidaten

Aber STOP. Fangen wir besser von vorne an. Ein potentieller Kandidat ist identifiziert. Die Jagd, äh also, der Rekrutierungsprozess kann beginnen. Es muss irgendwie Kontakt mit dem Kandidaten aufgenommen werden. Doch wie? In der Regel wird eine elektronische Kontaktadresse vorhanden sein. Vielleicht aber auch eine Telefonnummer. Oder aber eine Adresse. Zunächst kurz zu den Ausnahmen aus der Sicht der Personaler (Adresse und Telefon) und dann zum Regelfall (Email-Adresse oder sonstige elektronische Direct-Message):

1. Postalische Adresse

Wenn eine postalische Adresse vorliegt, ist die rechtliche Bewertung hinsichtlich der Kommunikation über diesen Weg sehr einfach: Einen Brief können Sie in der Regel schreiben (es sei denn ihre Firma ist vom Kandidaten schon auf eine Blacklist gesetzt worden ;=) ). Ob das tatsächlich so sinnvoll ist, lässt sich nicht nur ob des einen so eben zitierten Beispiels bezweifeln. Die Aufmerksamkeit der Kandidaten mit einem Schreiben derart zu erhaschen, dass das teure Stück nicht in der Ablage P landet, verlangt vermutlich Kreativität. Dies ist in Kampagnenform zumeist nicht ganz günstig, was wiederum… ach. Was zerbrech‘ ich mir den Kopf. Das ist ja nicht meine Aufgabe. ;=)

Also, einen Brief können Sie schreiben. Ob es zielführend ist. Nun ja. Das beurteilen Sie besser selbst.

2. Telefon – Cold Call.

Dunkel rauscht dem Personaler noch im Ohr, dass er potentielle Kandidaten doch anrufen darf?! Dem Grunde nach ist das auch richtig. Denn während sogenannte Cold Calls gegenüber Verbrauchern (Anrufe ohne Verbindung zum und vor allem ohne Einwilligung des Verbrauchers) zu Marketingzwecken nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stets als unzumutbare Belästigung und damit als rechtswidrig gewertet werden, stellt sich die Situation bei potentiellen Kandidaten etwas dar. Denn der Anruf bei einem Kandidaten, gleich ob privat oder am Arbeitsplatz, zu Zwecken der Abwerbung stellt sich nach bisheriger herrschender Auffassung als Anruf gegenüber einem sonstigen Markteilnehmer im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dar.

Warum? An sich ist ein Arbeitnehmer auch ein Verbraucher. Ein Verbraucher wird vor der kalten Telefonakquise vom Gesetz gut geschützt, da ein Telefonanruf einen beträchtlich Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Betroffenen darstellt. Nach der herrschenden Auffassung seien aber die Interessen des Arbeitnehmers in Bezug auf sein Arbeitsverhältnis grundlegend anders zu bewerten als die eines Verbrauchers. Diese Interessen seien immer einer „beruflichen Tätigkeit“ zuzurechnen und damit sei der Verbraucher in diesem Verhältnis nur ein sogenannter Marktteilnehmer. Bei einem Marktteilnehmer wiederum muss nur eine mutmaßliche, aber keine vorherige ausdrückliche, Einwilligung vorliegen. Und das mutmaßliche Interesse sei grundsätzlich immer zu bejahen, wenn und soweit der Anruf der kurzen sachlichen Information dient, nicht aufdringlich oder sonst belästigend ist (vgl. BGH I ZR 221/01 – Direktansprache I; BGH I ZR 73/02 – Direktansprache II)

Es ist unschwer zu erkennen, dass dieser Argumentation ein bestimmtes Bild des Arbeitsmarktes zu Grunde liegt: Das Bild des Arbeitgebermarktes. Wie bereits in Part I erläutert verhält es sich jedoch heutzutage in etlichen Regionen und Branchen so, dass ein Bewerbermarkt existiert. Ebenso wie ein Verbraucher aus unzähligen Duschgel-Varianten oder Automobil-Modellen frei wählen kann, kann hier der Bewerber aus dem ihm vorliegenden Angeboten auswählen. Und ebenso wie ein Verbraucher sich grundsätzlich von dem Anruf eines Autohauses belästigt fühlt, ist auch der Ingenieur von dem er-weiß-selbst-nicht-wievielten-Anruf eines weiteren (Möchtegern-)Arbeitgebers nicht begeistert. Die Interessenslage des Arbeitnehmers ist also gerade nicht mehr zwingend von der des Verbrauchers zu unterscheiden. Und selbst wenn dem nicht gefolgt werden möchte, so kann jedenfalls aus den vorgenannten Gründen nicht mehr grundsätzlich von einer mutmaßliche Einwilligung des Marktteilnehmers aka Kandidat ausgegangen werden.

Anders ausgedrückt: Sie können einen identifizierten Kandidaten, sofern Sie dessen Telefonnummer haben, anrufen und ihm kurz Ihr Anliegen sachlich schildern. Nach der herrschenden Auffassung handeln Sie dann rechtskonform. Es würde mich aber nicht wundern, wenn sich aus den hier geschilderten Gründen die Auffassung insbesondere der Rechtsprechung wandelt. Darüber hinaus nützt Ihnen Ihre rechtskonforme Handlung natürlich herzlich wenig, wenn Sie damit dem Kandidaten auf den Keks gehen…. Und dass derartige Anrufe potentiellen Kandidaten auf eben diesen gehen, habe ich nun schon mehrfach persönlich von leidgeprüften Personalern geschildert bekommen.

3. Die elektronische Direct-Message

Bleibt die elektronische Direktnachricht, die, schon aus dem Grund, dass hier am ehesten Kontaktdaten vorliegen, das häufigste Mittel der Wahl ist. Dazu ergab auch eine nicht-repräsentative Umfrage bei einem Auszubildenden, einer Praktikantin (Studentin), zwei relativen Berufsanfängern, einer Berufserfahrenen (< 5 Jahre) und drei langjährig Berufserfahrenen (> 15 Jahre) ein passendes und konsistentes Bild: Alle bevorzugen eine erste Kontaktierung per elektronischer Nachricht. Der einzige Unterschied ergab sich daraus, dass die langjährig Berufserfahrenen Wert auf einen reinen Vorab-Kontakt legten, dann aber umgehend einen telefonischen oder persönlichen Termin erwarteten. Kurz: In diesem Zusammenhang wird eine elektronische Nachricht als weniger aggressiv und störend empfunden.

Vollkommen konträr zu dem sich abzeichnenden Bild steht jedoch die Rechtslage. Während – wie aufgezeigt – ein Telefonanruf bei einem potentiellen Kandidaten nicht zwingend eine unzumutbare Belästigung im Sinne des UWG darstellt, bedarf die Übersendung einer elektronischen Nachricht zu Zwecken der An-/Abwerbung in jedem Fall der ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten. Denn § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der die Zusendung von Werbung per Fax, Email oder sonstiger elektronischer Direktnachrichten regelt, trifft keine Unterscheidung zwischen Verbraucher und Markteilnehmer und damit auch keine Unterscheidung hinsichtlich der Qualität der verlangten Einwilligung.

Dies führt zu dem absurd anmutenden Ergebnis, dass die Übersendung einer Nachricht via XING zu Zwecken der An- oder Abwerbung grundsätzlich rechtswidrig ist, es sei denn, es läge schon eine Einwilligung des Kandidaten vor (welche nicht vorliegen kann, da es sich ja um einen Erstkontakt handelt). Dass bei jemandem, der sich auf einem Business-Netzwerk wie XING anmeldet und gar noch angibt, er sei an Job-Chancen interessiert, von dem Vorliegen einer Einwilligung ausgegangen werden kann (eben von der mutmaßlichen Einwilligung) ist hier irrelevant, da das Gesetz eben die ausdrückliche Einwilligung verlangt.

Das UWG regelt zwar nur das Rechtsbeziehungen von juristischen und natürlichen Personen, die zueinander im Wettbewerb stehen, jedoch kann eine natürlich Person aus §§ 823, 1004 BGB iVm allgemeinen Persönlichkeitsrecht gegen SPAM vorgehen. Dabei finden die Wertungen des UWG, die hier ausgeführt wurden, natürlich Berücksichtigung.

Damit stehen Sie vor dem folgenden Dilemma: Ein Telefonanruf ist, von einer möglichen Änderungen der Rechtslage abgesehen, aus tatsächlichen Gründen heikel. Eine Directmessage per Email, XING, Facebook oder Twitter wird von potentiellen Kandidaten  als grundsätzlich weniger belästigend eingestuft, was natürlich das Risiko einer rechtlichen Auseinandersetzung senkt. Wenn jedoch ein Kandidat von der 103. DM bezüglich eines Jobwechsels genervt ist, steht ihm das Recht klar auf der Seite – eine solche DM ohne vorherige Einwilligung ist eine unzumutbare Belästigung.

Die eigentliche rechtliche Streitigkeit wird dabei die wenigsten Personaler schrecken. Ein paar Tausend Euro können schnell ins Budget für solche Fälle eingeplant werden. Aber wie immer gilt auch hier: Sie müssen sich damit auseinandersetzen (*nerv) und die Außenwirkung ist alles andere als schön (dass die Leute über so etwas aber auch immer reden müssen!).

4. Soweit so gut – Und weiter?

Keine Frage, bislang existiert vermutlich kein einziger Fall, in dem ein angesprochener Kandidat eine Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte geltend gemacht hat oder in einen Rant über nervige Arbeitgeberansprachen verfallen ist. Mir ist jedenfalls keiner bekannt. Aber hier gilt Ähnliches wie bei arbeitsgerichtlichen Verfahren in Bezug auf Äußerungen in sozialen Netzwerken. Vor einem Jahr gab es kein einziges und nun sind es eine gute handvoll. Die Anzahl an sehr gefragten und damit dann irgendwann auch sehr genervten Berufsgruppen und Personen nimmt zu. Und ich bin deswegen selbst gespannt, ob und wenn ja wann, diese hier ausgebreitete graue Theorie (Rechts-)Wirklichkeit wird. Das Risiko sollte aber bekannt sein.

Dass allerdings das Zusammenspiel von neuen Medien und Compliance keine graue Theorie ist, zeigte der Fall der letzten Woche, bei dem ein Twitter-Kanal des Nachrichtendienstes Associated Press gehackt und die Falschmeldung, es habe einen Anschlag auf das Weiße Haus gegeben, verbreitet wurde. Nur wenige Minuten war der Tweet online, die Meldung wurde von offiziellen Stellen schnell revidiert. Die Börse reagierte jedoch zwischenzeitlich äußerst sensibel und der Dow Jones stürzte kurzfristig ab.

Dennoch bin ich mir ziemlich sicher zu wissen, wie Ihre Risikoabwägung ausgehen wird. ;=)

II. Kandidatenansprache – Rechtliche Bewertung in Bezug auf die Wettbewerber

Puuh. Wieder ein ganzer Artikel voll. Und dennoch ist nur ein weiterer Punkt geklärt. Im nächsten Teil geht es dann um die Kandidatenansprache aus Sicht des im Wettbewerb stehenden Unternehmens bzw. des Unternehmens, bei dem der Kandidat abgeworben wurde. Und schließlich werden wir noch zum Talent Relationship Management kommen.

In diesem Sinne,

weiter viel Erfolg beim Rekrutieren & stay tuned.

tl;dr: Kandidatenansprache hat den Status „Es ist kompliziert“. Der Personaler sagt dazu vermutlich „Ist mir doch egal.“.

Active Sourcing & Talent Relationship Management (TRM) rechtlich betrachtet – Part I

In der letzten Woche habe ich  nahezu täglich Berichte bzw. ganze Sonderbeilagen aus der WELT KOMPAKT zum Thema „Bewerbermangel“ meinem Mann, der sich bekanntermaßen mit dem Thema im Recrutainment-Blog beschäftigt, auf den Schreibtisch gelegt (ich überlege schon Honorar für das Presse-Clipping zu verlangen… ;=) ). Doch nicht nur der Blick in die Presse, sondern auch der auf meine Mandate zeigt: Active Sourcing & TRM ist „der heiße Scheiß“ der Personaler. Und da Personalthemen hier in den letzten Monaten ohnehin zu kurz gekommen sind, nehme ich das doch gerne zum Anlass, mich darüber auszulassen.

Im hier vorliegenden ersten Teil geht es zunächst einmal um die Fragen was Active Sourcing & TRM eigentlich ist (I.), warum sich ein Personaler um die rechtliche Seite den Kopf zerbrechen sollte (II.) und warum § 32 BDSG (Datenerhebung Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses) hier gerade nicht weiter hilft (III.)

I. Active Sourcing? TRM? – Was’n das?

(Für diejenigen, denen das total klar ist: Bitte gleich weiter zur nächsten Überschrift)

Auch wenn so mancher es nicht glauben mag, viele Unternehmen in Deutschland haben ein Problem: Sie bekommen ihre Stellen nicht besetzt. Die Zeiten, in denen Personaler sich die besten Kandidaten aussuchen konnten, sind in vielen Regionen und Branchen schlicht passé. Schon 2011 stellte das Institut der deutschen Wirtschaft in Köln fest, dass der Fachkräftemangel für 80% der Unternehmen ein Problem darstellt. Gelöst oder auch nur gebessert hat sich das nicht – im Gegenteil. Und so kämpfen die Unternehmen mit Employer Brand Kampagnen teilweise darum, überhaupt die Aufmerksamkeit der Bewerber und damit eine (die richtige!) Bewerbung zu erhalten.

In manchen Bereichen reicht aber eben das Hinhalten von interessanten, gar schmackhaften, Ködern nicht, um den Fisch zu fangen.  Die Personaler müssen vielmehr zu den Fischen in den Teich steigen und nach ihnen tauchen, um vielleicht einen davon überzeugen zu können, mit hinaus zu kommen. Und manche Fische sagen auch: „Oh wie nett. Aber ich möchte gerne noch ein bisschen was an der Teich-Universität lernen oder mir einen anderen Teich angucken, vielleicht komme ich aber zu einem anderen Zeitpunkt mit.“ Tja, und um einen solchen Fisch nicht zu verlieren, muss man schon einen Peilsender anbringen….

Anders ausgedrückt: Die Unternehmen gehen eben aktiv auf die Suche nach potentiellen Mitarbeitern außerhalb des Unternehmens, neudeutsch „Active Sourcing“ und versuchen, selbst, wenn eine Rekrutierung derzeit nicht in Betracht kommt, den Kontakt zu dem interessanten Kandidaten nicht zu verlieren, neudeutsch „Talent Relationship Management“.

Diese Art der Mitarbeitergewinnung ist natürlich in Zeiten von Social Media wesentlich einfacher geworden: Auf Plattformen wie XING kann gezielt und gefiltert nach Kandidaten gesucht werden, in Spezialisten-Foren kann man sich sicher sein, eben solche auch zu treffen und auf Facebook läuft einem sowieso eine Menge vor diese Nase. Da kann man doch schnell eine Nachricht schreiben oder interessante Kandidaten einfach mal vormerken und Sie regelmäßig kontaktieren. Oder?

II. Warum sollte man (der/die Personaler/in) sich darüber den Kopf zerbrechen? 

An dieser Stelle wird sich so mancher fragen, warum er denn überhaupt in die rechtlichen Tiefen dieser Fragestellungen einsteigen soll. Denn wo kein Kläger, da kein Richter und wer klagt denn schon, wenn ihm ein Unternehmen das Interesse anträgt, ihm (oder ihr) also der Bauch gepinselt wird?

Zunächst kann der Betroffene materielle und/oder immaterielle Schadensersatzansprüche bei einem Datenschutzverstoß geltend machen und schon lange nicht mehr jeder Programmierer oder Verfahrenstechniker fühlt sich beim 38. Anruf oder der 52. Email wegen seiner beruflichen Perspektive noch geschmeichelt – ganz im Gegenteil. Darüber hinaus kann ein Wettbewerber gegebenenfalls wegen des unlauteren Abwerbens eines Mitarbeiters einen Prozess anstrengen. Und schließlich kann das Bekanntwerden von Datenschutzverletzung eine Beeinträchtigung der Reputation eines Unternehmens zur Folge haben. Die Haltung „Ein Shitstorm geht schon vorüber“ hilft dabei einem an der Börse notierten Unternehmen, bei dem in diesem Fall ein Verstoß gegen die eigenen Compliance-Richtlinien vorliegt, im Zweifel wenig.

Bislang gibt es in der Praxis zwar recht wenige Prozesse, die sich überhaupt mit Schadensersatzansprüchen in Folge von Datenschutzverletzungen befassen (bspw. LG Stuttgart, Az. 21 O 97/01), es ist aber abzusehen, dass diese aufgrund der vermehrt aufkommenden Datenschutzproblematik und Sensibilisierung zunehmen werden. Schließlich gab es bis Anfang letzten Jahres auch keinen einzigen arbeitsgerichtlichen Prozess wegen der Äußerungen von Mitarbeitern in sozialen Netzwerken. Doch seitdem sind eine handvoll Prozesse geführt worden. Und hinsichtlich des unlauteren Abwerbens eines Mitarbeiters via XING ist die erste Entscheidung bereits ergangen (LG Heidelberg, Az. 1 S 58/11).

Vor dieser unübersichtlichen Gemengelage steht dann einerseits der Personaler, der dringend seine Stellen besetzen möchte und muss. Und auf der anderen Seite die Rechtsabteilung, die unter Verweis auf die Compliance-Regelungen des Unternehmens und der nahezu gänzlich fehlenden konkreten Rechtsprechung (sowie vor dem Hintergrund der mangelnden eigenen Zeit, tiefer in die Materie einzusteigen) aus Sicherheitsgründen die dringende Empfehlung, wenn nicht gar Vorgabe, abgibt, es mit dem Active Sourcing und TRM sein zu lassen. Und das ist – für den Personaler – ein ganz handfestes Praxisproblem.

Dabei ist diese Empfehlung gar nicht ausgemacht. Ganz im Gegenteil. Die gute Nachricht lautet bereits jetzt: Active Sourcing & TRM ist nach bestehender Rechtslage durchaus gesetzeskonform möglich.

III. Rechtliche Probleme von Active Sourcing & Talent Relationship Management

Tatsächlich geht das Suchen, Finden und Kontaktieren von potentiellen Kandidaten dank der verschiedenen sozialen Netze relativ leicht. Rechtlich sind jedoch Fragen des Datenschutzes und damit die Persönlichkeitsrechte der Kandidaten betroffen. In Folge dessen sind Active Sourcing und TRM keine Selbstgänger. (Der Gesetzgeber hatte zwar bereits im Jahr 2010 versucht, mit einem mit einem Gesetzesentwurf auf diese Problematik zu reagieren (siehe dazu hier und hier). Das Gesetz ist jedoch bis heute nicht in Kraft getreten, Näheres dazu findet sich hier.)

1. Research & Anlegen von Kandidatenprofilen sind datenschutzrechtlich relevante Handlungen

Beabsichtigt ein Unternehmen die Suche nach potentiellen Kandidaten, so sollte es aber den letzten Wortteil, eben die DATEN und damit den Datenschutz auf der Agenda haben. Denn nach dem Bundesdatenschutzgesetz (§ 3 BDSG) ist die Suche von Kandidaten, das Anlegen von Kandidatenprofilen sowie die Ansprache und Beziehungspflege als das Erheben (Beschaffen), das Verarbeiten und das Nutzen von Daten zu qualifizieren.

2. Eigentlich ist es verboten – es sei denn, es ist erlaubt 

Eine solche Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten ist jedoch nach § 4 Abs. 1 BDSG nur zulässig, wenn der Betroffene (also der Kandidat) eingewilligt hat oder aber eine Rechtsvorschrift dies erlaubt. (Der hübsche juristische Fachbegriff für eine Regelung wie diese lautet übrigens: „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt„. Toll. Können Sie sich jetzt merken. Zum Angeben. Für das nächste Gespräch mit der Rechtsabteilung. Oder so. ;=) )

Tja. Da das Unternehmen den Betroffenen selbst noch gar nicht kennt – schließlich will es diesen ja gerade suchen und kontaktieren – kann eine Einwilligung schon nicht vorliegen. Demnach bedarf es also einer gesetzlichen Regelung, die die Datenerhebung in solchen Fällen erlaubt.

a. Erlaubnis nach § 32 BDSG – Datenerhebung zu Zwecken des Beschäftigtenverhältnisses

Dem geneigten Personaler mag nun sofort § 32 BDSG in den Sinn kommen, wonach „Personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden [dürfen], wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist.“

Klingt gut. Schließlich dreht es sich hier auf den ersten Blick um den allerersten Baustein eines möglichen Rekrutierungsprozesses und damit um ein Beschäftigungsverhältnis. Und bei Beschäftigungsverhältnissen ist § 32 BDSG ein andere Normen verdrängendes lex specialis. Dieses Ergebnis wäre jedoch vorschnell getroffen. Denn zunächst ist zu fragen, ob es sich bei einem potentiellen Kandidaten überhaupt um einen Beschäftigten im Sinne des § 32 BDSG handelt.

Klar ist, dass Bewerber Beschäftigte im Sinne von § 32 BDSG sind. Das ergibt sich zum einen aus der Legaldefinition des § 3 Abs. 11 Nr. 7 BDSG und zum anderen aus § 32 BDSG selbst, der von der „Begründung des Beschäftigungsverhältnisses“ spricht. Der Bewerber soll dadurch vor einer Ausforschung durch den Arbeitgeber in der vorvertraglichen (Vertrauens-)Phase des Rekrutierungsprozesses geschützt werden.

Fraglich ist jedoch, ob sich die Norm auch auf potentielle Kandidaten bezieht. Denn zum Zeitpunkt der Datenerhebung (Search) wissen weder Unternehmen noch Kandidat, ob jemals ein konkreter Rekrutierungsprozess (= entsprechend einer Bewerbungsphase) geschweige denn ein Beschäftigungsverhältnis entsteht. Während sich zwischen einem Bewerber und dem potentiellen Arbeitgeber schon eine (vorvertragliche) Beziehung manifestiert hat, an dessen Ende womöglich ein Beschäftigungsverhältnis steht, mangelt es zu Beginn des Active Sourcing Prozesses an eben einer solchen Beziehung. Die vorvertragliche Vertrauensphase zwischen Bewerber und Unternehmen, bei der der Gesetzgeber dem Bewerber/Arbeitnehmer besonderen Schutz zubilligt, ist im Fall der Suche nach nur potentiellen, erst noch zu identifizierenden Kandidaten schlicht nicht vorhanden. Die Subsumtion von diesen erst überhaupt noch zu  identifizierenden Kandidaten unter den Beschäftigtenbegriff  wäre eine schlichte Überdehnung des Erlaubnistatbestands.

Dies auch deswegen, da bei § 32 BDSG davon ausgegangen wird, dass die Daten grundsätzlich beim Betroffenen und nur in Ausnahmefällen bei Dritten (z.B. dem vorhergehenden Arbeitgeber) erhoben werden dürfen. Gänzlich fikeliensch (wie man hier im Norden sagt) wird es bei der Erhebung von Daten aus allgemein zugänglich Daten. Das ist in einem sehr engen Rahmen auch über § 32 BDSG möglich, doch die ausufernde Erhebung und Speicherung von Daten sollte mit dieser Norm gerade zum Schutz des Bewerbers eingegrenzt werden.

Das Vorgehende spricht dafür, dass § 32 BDSG als Erlaubnistatbestand für das Active Sourcing nicht trägt. Nach hiesiger Auffassung kann § 32 BDSG überhaupt erst Anwendung finden, wenn und soweit vom Bewerber eine irgendwie geartete Bewerbung beim Arbeitgeber eingereicht wurde, die die vom Gesetzgeber zu Gunsten des Bewerbers als schützenswert geachtete Beziehung manifestiert.

Ich will jedoch nicht verhehlen, dass es auch Stimmen gibt, die ungeachtet der vorstehenden Argumentation § 32 BDSG als lex specialis für die stets vorgehende Norm im Zusammenhang mit Beschäftigungsverhältnisses erachten (Juristenkauderwelsch zum Angeben 2. Teil ;=) : lex specialis meint einfach nur, dass es sich um eine spezielle Norm für einen speziellen Sachverhalt handelt, die immer vorrangig zu sonstigen allgemeinen Normen ist. Voraussetzung zur vorrangigen Anwendung einer solchen speziellen Norm ist aber, dass es sich auch eben um diesen speziellen Sachverhalt handelt… so, dazu siehe nun siehe wieder oben.)

Wenn man der Auffassung wäre, dass § 32 BDSG auf den vorliegenden Fall anzuwendendes lex specialis ist, dann müsste man sich an dieser Stelle weiter damit auseinandersetzen, ob  die Erhebung auch für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses (Frage: Wie konkret muss hier die Zweckbindung sein?) erfolgt und ob diese erforderlich, also verhältnismäßig zum angestrebten Zweck, ist. Und schließlich kann die interessante Frage gestellt werden, ob es ein Unterschied macht, ob das Unternehmen selbst oder aber ein Headhunter auf die Jagd geht (mE ja!).

b. Erlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG – Erheben von Daten für eigene Geschäftszwecke

Eine Lösung für das oben aufgezeigte Dilemma bietet § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG. Dieser greift gerade die Fälle auf, in denen die Daten nicht direkt bei dem bzw. von dem Betroffenen durch eine Bewerbung erhoben werden und bleibt in so weit neben dem § 32 BDSG bestehen. Nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG ist das

„Erheben, Speichern, Verändern oder Übermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke […] zulässig, […] wenn die Daten allgemein zugänglich sind […], es sei denn, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung gegenüber dem berechtigten Interesse der verantwortlichen Stelle offensichtlich überwiegt.“

Vereinfacht und weniger verklauselt ausgedrückt: Das Anlegen von Kandidatenprofilen zu eigenen Zwecken wie der Personalbeschaffung ist zulässig, wenn die Daten aus allgemein zugänglichen Quellen stammen und auf Seiten des Kandidaten keine schutzwürdigen Interessen entgegenstehen.

Dabei ist natürlich die Frage, was eine allgemein zugängliche Quelle ist. Nach dem BVerfG (E 33, 52, 65) ist eine Quelle dann allgemein zugänglich, wenn, wenn die Informationsquelle technisch dazu bestimmt und geeignet ist, der Allgemeinheit, d.h. einem individuell nicht mehr bestimmbaren Personenkreis, Informationen zu beschaffen. Damit ist das Internet ganz klar eine allgemein zugängliche Quelle und Daten, die frei mit einer Suchmaschine auffindbar sind, müssen als allgemein zugängliche Daten im Sinne des BDSG gelten.

Die große Frage ist aber eigentlich, ob damit auch Daten aus geschlossenen Netzwerken wie Fachforen, Facebook, GooglePlus und XING öffentlich zugängliche Daten im Sinne des § 28 BDSG sind.

Zum Teil wird dabei argumentiert, dass diese Daten keine öffentlich zugänglichen Daten sein können, da eine Einsicht erst nach einer vorherigen Anmeldung und der Registration als Mitglied möglich seien. Diese Argumentation entspringt jedoch der Offline-Welt, in der der Zugang zu Vereinen und deren Mitgliederverzeichnissen erst nach einer Anmeldung und/oder sonstigem Briefverkehr möglich war. Die Hürde, um Einsicht zu erlangen, war tatsächlich relativ hoch.

Anders verhält es sich jedoch mit dem Beitritt in ein digitales Netzwerk. Dies ist mit wenigen Klicks und kaum einem Zeitaufwand verbunden, kaum mehr als mit dem Aufschlagen eines Telefonbuches. Insoweit müssen auch die innerhalb eines Netzwerkes frei zugänglichen Daten als allgemein zugängliche Daten im Sinne des § 28 BDSG bewertet werden.

Nicht verwechselt werden dürfen diese Daten mit solchen, die durch die Privateinstellungen vor Zugriffen beliebiger Mitglieder geschützt sind. So kann nicht der Werkstudent, der Verfahrenstechnik studiert, mit der Aufgabe betraut werden, seine Freunde und deren darüber zugängliche Freunde in Netzwerken nach ihrer Eignung als potentielle Kandidaten abzuklopfen und dem Unternehmen diese „zu übergeben“.

Ein schutzwürdiges Interesse des Kandidaten, das der Erhebung der Daten entgegenstehen könnte, wird in der Regel nicht bestehen. Schließlich werden die Daten aus allgemein zugänglichen Quellen, also der Geschäftssphäre des Kandidaten erhoben. Eine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung liegt damit nicht vor.

3. So weit so gut – Und weiter?

Es gibt eine gute und eine schlechte Nachricht.

Die gute Nachricht lautet: Es gibt eine gesetzliche Erlaubnisnorm auf die Active Sourcing gestützt werden kann. Die Gelehrten streiten sich zwar wie aufgezeigt im Detail.  Diesen Streit in eben diesen Details hier auszubreiten, würde jedoch den Rahmen sprengen – und die meisten Leser herzlich wenig interessieren. :=).

Die schlechte Nachricht lautet: Mit dem Wissen um die Erlaubnisnorm ist es für die Handelnden nicht getan. Der sogenannte Zweckbindungsgrundsatz des § 28 Abs. 1 S. 2 BDSG verlangt ebenso Beachtung wie Benachrichtigungspflichten, denen möglicherweise nachzukommen sind, und Protokollierungspflichten, die in diesen Fällen sicher auf die Unternehmen zukommen. Da sitzt der Hase im Pfeffer. Aber bitte nicht zuviel Angst, das ist alles ebenfalls machbar.

4. Kandidatenansprache & Talent Relationship Management

Während aus juristischer Sicht nun schon eine Menge auseinander genommen wurde, haben wir aus Sicht des geplagten Personales gerade einmal einen Kandidaten identifiziert und in den Datenpool auf genommen. Welche rechtlichen Stolpersteine in der Ansprache liegen und wie Peilsender zum weiteren Beziehungsmangagement angebracht werden dürfen, das wird  im zweiten Teil ausgebreitet werden.

In diesem Sinne,

nicht Verzweifeln beim Active Sourcing – außer vielleicht an leeren Teichen…

tl;dr: Active Sourcing ist nach geltender Gesetzeslage grundsätzlich rechtskonform möglich. Mehr zu Kandidatenansprache und TRM beim nächsten Mal.

LG Augsburg: Grundsätzlich kein „Quellenschutz“ für User in Foren von redaktionellen Angeboten (Fall Augsburger Allgemein Zeitung)

Ende Januar stand die Polizei mit einem Durchsuchungsbeschluss in den Redaktionsräumen der Augsburger Allgemeinen Zeitung (AAZ) und verlangte die Herausgabe von den Nutzerdaten eines Users, der im Online-Forum der Zeitung einen Kommentar hinterlassen hatte. Der Fall wurde in der Presse und von Kollegen ausgiebig diskutiert.

Ich beschäftigte mich ebenfalls mit der Causa „Augsburger Allgemeine Zeitung“. Während sich Journalisten-Verbände ob der Vorgehensweise „empört“ zeigten und auch geschätzte Kollegen wie Rechtsanwalt Stadler den Durchsuchungsbeschluss als Eingriff in die Pressefreiheit werteten, schätzte ich die Lage gänzlich anders ein. In meinem Artikel  „Beschlagnahmeverbot in Redaktionen steht der Herausgabe von Nutzerdaten entgegen – Ist das so?“ erläuterte ich ausführlich, warum ein sogenannter „Quellenschutz“ für Kommentatoren in Online-Foren von redaktionellen Angeboten nicht greifen und auch die Pressefreiheit der Redaktionen nicht verletzt sein kann. Ich argumentierte im Januar dazu wie folgt:

Richtig ist, dass – wie oben gesagt – auch die Quellen der Presse einen besonderen Schutz genießen und die Redaktionen diese Quellen (aus gutem Grund!) nicht preisgeben müssen. So stellte das Bundesverfassungsgericht (Az. 1 BvR 77/96 mwN) längst klar, dass “der Schutz der Pressefreiheit … ebenfalls die Wiedergabe von Beiträgen Außenstehender, einschließlich der anonymen Veröffentlichung von Zuschriften Dritter” [umfasst].

Aber vorliegend handelt es sich gerade nicht um eine anonyme Veröffentlichung von Zuschriften Dritter DURCH die Redaktion und damit des Presseorgans selbst.

Es verhält sich in der Regel so, dass derartiger User Generated Content nicht die Redaktion durchläuft und damit nicht Teil des redaktionellen Angebots wird – sprich die Beiträge geprüft und im redaktionellen Kontext eingebettet und freigegeben werden. Im Fall solch einer Prüfung und Selektion wäre die Redaktion als Forenbetreiber für Äußerungen Dritter voll verantwortlich. Doch auch wenn sie keine inhaltlich Prüfung der Beiträge vornehmen, sind Forenbetreiber über die sogenannte Störerhaftung für die Äußerungen Dritter verantwortlich, d.h. der Forenbetreiber haftet jedenfalls ab Kenntnis einer Rechtsverletzung auf Unterlassung, gegebenenfalls kann sich der Forenbetreiber aber auch schadensersatzpflichtig gegenüber dem Verletzten machen, wenn er Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt hat und diese nicht beseitigt. Aus exakt diesem Grund betonen Forenbetreiber in der Regel, dass sie inhaltlich nicht für die Beiträge Dritter, also der Kommentatoren, verantwortlich sind. In den Nutzungsbedingungen der Augsburger Allgemeinen Zeitung heißt es dazu in Ziffer 7 wörtlich: 

“Der Nutzer ist für die von ihm eingestellten Beiträge allein verantwortlich. Die Betreiberin vermittelt lediglich den Zugang dazu.”

Den kompletten Artikel können Sie hier gerne nachlesen. Die AAZ legte jedenfalls gegen den Durchsuchungsbeschluss Beschwerde ein und so hatte das Landgericht Augsburg über dessen Rechtmäßigkeit zu befinden. Die Entscheidung ist nach Angabe der AAZ nun ergangen

Durchsuchung im konkreten Fall rechtswidrig

Leider liegt mir die Entscheidung selbst nicht vor. Nach Meldung der AAZ war die Beschlagnahme von Nutzer-Daten im konkreten Fall rechtswidrig. Die Bezugnahme auf den konkreten Fall ist vorliegend wichtig. Denn nach Angabe der AAZ entschied das Landgericht, dass der Durchsuchungsbeschluss deswegen rechtswidrig ergangen sei, weil die diesem Beschluss zu Grunde liegende Äußerung bei wertender Gesamtbetrachtung keine strafbare Äußerung gewesen sei (Wie gesagt, zu den konkreten Äußerungen und deren rechtlicher Einordnung konnte ich nichts sagen, da mir eben diese genauso wenig wie der zur rechtlichen Betrachtung notwendige Kontext vorlagen)

Forennutzer unterfallen nicht dem Schutzbereich der Pressefreiheit

Das LG Augsburg konstantierte weiter aber, dass Userbeiträge weder dem redaktionellen Bereich zuzuordnen noch als Informant eines Pressemitarbeiters anzusehen seien. Die Verantwortung liege allein beim jeweiligen Nutzer. Sic! (s.oben)

Diese Feststellung traf das Landgericht augenscheinlich sehr ausdrücklich. Denn der bearbeitende Redakteur der AAZ Sascha Borowski schrieb darauf einen Kommentar mit dem Titel „Beschlagnahme in der AZ: Der Internetnutzer als Informant„. Hierin leitet der Redakteur aus dem Fakt, dass das Sender-Empfänger-Prinzip in Zeiten von Social Media obsolet geworden ist, ab, dass damit der Kommentator in einem Online-Forum eines redaktionellen Angebots zu einem „Informanten“ der Presse werde. Er schreibt

„Nicht selten gewinnen Redakteure daraus [Anm. d. Verf.: Online-Foren] Informationen  und Ansätze für weitere Recherchen: Aus dem einstigen Prinzip Sender-Empfänger ist ein Miteinander von professionellen Journalisten und mündigen Lesern geworden. […]Wenn Leser zu Informanten werden wollen, müssen sie Redaktionen vertrauen können, dass ihre Daten vertraulich behandelt werden.“

Und weiter heißt es dann:

„Dem Argument, dass Forennutzer vielen Redaktionen heute auch als Informanten dienen und ihre Daten deshalb vom Redaktionsgeheimnis besonders geschützt sind, wollte das Augsburger Landgericht aber leider nicht folgen. Und das ist fatal.“

Das ist überhaupt nicht fatal. Denn völlig richtig hat das Gericht erkannt, dass ein Kommentator nicht deswegen zu einem Informanten der Presse wird, weil er einen eigenen – unabhängigen – Beitrag in einem Online-Forum schreibt, von dem sich das Presseorgan qua eigener Nutzungsbedingungen ausdrücklich distanziert und den darüber hinaus im Zweifel noch nicht einmal ein Mitarbeiter des Presseorgans zur Kenntnis genommen hat. Wo sollte also der Informantenstatus liegen? Und auch nimmt der User eines Forums nicht „aktiv“ an der Berichterstattung des Presseorgans Teil. Genauso wenig wie nicht jeder Leserbrief, die täglich in den Redaktionen ankommen, sogleich Teil der redaktionellen Berichterstattung ist. Es mangelt an der redaktionellen Prüfung, Bewertung und Einbettung in das redaktionelle Angebot.

Was wäre das auch für ein Widerspruch (dazu s. a. oben): Auf der einen Seite könnte sich sich das Presseunternehmen ausdrücklich von den Inhalten Dritter qua Nutzungsbedingungen distanzieren, um eben für diese nicht (voll umfänglich) haften zu müssen, andererseits könnten sie für genau den gleichen Kommentar bzw. Kommentator die Pressefreiheit und den Quellenschutz reklamieren? Das hier etwas auch in dieser Hinsicht mehr als nur hakt, ist offensichtlich.

Fazit

Die Entscheidung des Landgerichts Augsburg ist zu begrüßen. Ich bin auf die Entscheidung im Wortlaut gespannt. Und denke, der Fall wird weiterhin für Diskussionen sorgen. Und so freue ich mich schon jetzt auf den Schlagabtausch mit dem Kollegen Stadler bei ForNet-Symposium der Forschungsstelle für IT-Recht und Netzpolitik an der Universität Passau.

In diesem Sinne,

besser auch im Online-Forum von SZ, FAZ, AAZ & Co nett bleiben! ’nd

Was Videoüberwachung, Eignungstest und Active Sourcing gemeinsam haben: Das Beschäftigtendatenschutzgesetz ist wieder auf der Agenda!

Bereits im Jahr 2010 veröffentlichte das Bundesministerium für Inneres einen “Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes”. Die Aufregung war zunächst groß.  Auch ich nahm den Gesetzesentwurf in dem Artikel „Lex Facebook – Was ist da eigentlich dran?“ im August 2010 unter die Lupe und befasste mich dort mit den Auswirkungen des Entwurfs auf Bewerberverfahren und das Active Sourcing. Am 25.02.2011 fand dann die erste Lesung im Bundestag statt. Zwischenzeitlich hatte es kritische Stellungnahmen des Bundesrates und der Bundesrechtsanwaltskammer sowie des Deutschen Richterbundes gegeben. Änderungen wurden hier und da vorgenommen – die die Bewerberverfahren betreffenden Regelungen blieben jedoch unverändert, wie ich im „Update: Lex Facebook – Was ist da eigentlich dran?“ aufzeigte.

Seit dieser ersten Lesung sind fast zwei Jahre vergangen.  Es schien, als ob niemand das Thema so recht wieder anfassen mochte und der Entwurf in Vergessenheit geriet…. Doch nein, Anfang diesen Jahres wurde der Entwurf zum Beschäftigtendatenschutz wieder auf die Agenda gehoben. Am 10. Januar brachte die CDU/CSU und FDP einen gemeinsamen Änderungsantrag ein, am 14. Januar folgt die SPD mit einem weiteren Änderungsantrag.

Entwurf zum Beschäftigendatenschutzgesetz Geißel der Arbeitnehmer?

In der öffentlichen Wahrnehmung wurde der Entwurf zu Beginn diesen Jahres in kürzester Zeit zu einer Geißel für die Arbeitnehmerschaft. Insbesondere hinsichtlich der durch den Gesetzesentwurf möglichen Videoüberwachung hieß es, es räume den Arbeitgebern wesentlich weiträumigere Befugnisse ein als bisher und sei deswegen ein „Videoüberwachungsgesetz“. Nicht nur die Tagespresse wie etwa die Süddeutsche Zeitung schrieb von einer „Aushöhlung des Datenschutzes“, sondern auch beispielsweise der Arbeitsrechtler Prof. Dr. Wedde kritisiert den Entwurf scharf. Er schreibt zur Videoüberwachung „Arbeitgebern werden umfassende Verarbeitungsbefugnisse eingeräumt, die weit über das bisher zulässige Maß hinausgehen.“

Zunächst einmal ist festzuhalten, dass der geplante neue Unterabschnitt insgesamt dem Datenschutz von Beschäftigten Rechnung tragen soll (dazu so gleich) und es bei weitem nicht nur um die Videoüberwachung geht. Aber auch und gerade hinsichtlich der Videoüberwachung sollte einmal differenziert hingesehen werden: Bislang gab es hierzu nur die Regelung des § 6b BDSG, wonach Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume zu bestimmten Zwecken und im bestimmten Umfang möglich war. Wie so oft im Arbeitsrecht bestimmten die weiteren Einzelheiten und damit die Grenzen der Arbeitgeber die Arbeitsgerichte unter Berücksichtigung verfassungsrechtlichen Grundsätze. Und das Bundesarbeitsgericht (2 AZR 153/11, 2 AZR 51/02) hat eine (heimliche) Videoüberwachung in sehr eng umrissenen Fällen zum Beispiel bei dem konkreten Verdacht von Straftaten oder anderen sehr schweren Verfehlungen des zu Lasten des Arbeitgebers für ausnahmsweise zulässig erachtet. Nach dem Gesetzesentwurf ist die heimliche Videoüberwachung jedoch strikt verboten und auch die übrige Videoüberwachung an strenge weitere Voraussetzungen sowie an die Mitbestimmung des Betriebsrates gekoppelt. 

Auch bliebe ein Verstoß des Arbeitgebers gegen diese Regelungen nicht sanktionslos (wie von B90/Grünen in der Drs. 17/69 angenommen. Dem Arbeitgeber droht – wie bislang (!) – neben aufsichtsrechtlichen Maßnahmen unter anderem die Verurteilung zur Zahlung von Schmerzensgeld bei besonders schweren Persönlichkeitsrechtsverletzungen. Das dies keine leere Hülle ist, zeigt bereits eine Entscheidung des LAG Hessen vom 25.10.2010.

Also alles gut?

Gut ist, dass für Themen wie „Datenerhebung – und Nutzung vor Begründung eines und im Beschäftigungsverhältnis“ (§§ 32, 32a, 32c, 32d BDSG), „Videoüberwachung“ (§ 32f BDSG-E), „Callcenter-Überwachung“ (§ 32i BDSG-E) und „Ärztlichen Untersuchungen“ (§ 32a BDSG-E) u .a. nun gesetzliche Grundlagen gibt. Das Fehlen eben dieser wurde schließlich bisher – zu recht – bemängelt. Der bisherige § 32 BDSG regelte all dies nämlich nur unzulänglich und die Ausgestaltung war ausschließlich der Kommentarliteratur bzw. den Arbeitsgerichten überlassen. So schlug beispielsweise 2009 der Skandal um die Blutuntersuchungen bei Daimler, Beiersdorf & Co hohe Wellen. Damals wurde öffentlich bekannt, dass jeder Mitarbeiter zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses im Rahmen eines „Standardprozesses“ eine Blutprobe abzugeben habe  – und zwar vollkommen gleich, ob es sich um eine Position im Labor (Blutprobe zum Schutz der Mitarbeiter im Einzelfall wohl vertretbar) oder im Sekretariat (Blutprobe wohl kaum vertretbar) handelt.

Gut ist auch, dass die Öffentlichkeit bei Gesetzen, die in einen derart von Grundrechten geprägten und sensiblen Bereich wie das Arbeitsverhältnis hineinragen, genau hinsieht. Dabei sind die Bedenken, dass die Gesetze möglicherweise ausgenutzt werden könnten, nicht absolut von der Hand zu weisen – wie bei jedem Gesetz, dass der konkreten Ausgestaltung in der Rechtsanwendung bedarf. Doch davon abgesehen, dass die Gerichte wie stets auch in diesem Fall gegebenenfalls richtend eingreifen und (unverhältnismäßige) Persönlichkeitsrechtsverletzungen der Arbeitnehmer nicht hinnehmen werden und dass grundsätzlich die Bemühungen von mehr gesetzlichen Grundlagen in diesem Bereich zu begrüßen sind, kann ich die an allen vielen Orten (hier Peter Schaar in der FR und hier der IG Metall Vorstand Thomas Klebe) beschriebene ausschließliche Ausweitung der Arbeitgeberrechte und Beschneidung der Arbeitnehmerrechte  so nicht erkennen. Schließlich heißt es ausdrücklich an allen möglichen Stellen „es sei denn, dass die schutzwürdigen Interessen des Beschäftigten überwiegen.“ oder es werden den Arbeitgebern sonstige Hürden auferlegt, die einen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer eben nicht „mal eben“ ermöglichen. Sehr vereinfacht ausgedrückt ist damit bei der „Erlaubnis“ für den Arbeitgeber der „Sicherungsanker“ des Arbeitnehmers sozusagen eingebaut. Und insoweit ist eine gesetzliche Regelung, die die bisherigen Interpretationsspielräume minimiert, zu begrüßen – auch wenn damit sicher noch nicht „alles gut“ ist.

Wie oben schon aufgezeigt, halten aber nicht wenige eher alles für schlecht an dem Entwurf;  so wird zum Beispiel hier zu einer Unterschriften-Aktion aufgerufen.

Und natürlich kann man ganz grundsätzlich hinterfragen, ob weitere dezidierte Regelungen in dem ohnehin sehr komplexen und teilweise den aktuellen technischen Arbeitsabläufen widersprechenden BDSG überhaupt noch sinnvoll sind oder aber ob der Datenschutz nicht vor dem Hintergrund der technischen und realen Entwicklungen einmal neu gedacht werden müsste (sowie es der Kollege Haerting schon einmal laut andachte).

Mich verwundert der große „Aufriss“, der jetzt erfolgt – schließlich war schon zwei Jahre Zeit, um zu sämtlichen Aspekten des Entwurfs ausführlich und in aller Ruhe Stellung zu beziehen. Warum jetzt die großen Mahnungen „nicht in Hektik zu verfallen“ aufgebracht werden, ist mir also nicht so ganz eingängig. Zumal die Änderungsanträge (Änderungsantrag Regierungskoaliton, Änderungsantrag SPD) gerade noch bestehende Unklarheiten weiter minimieren.

Wer mag, kann dazu auch hier die Meinung des Kollegen Kamps auf dem CMS-Blog oder die Meinung des Kollegen Lachenmann nachlesen oder sich selbst ganz tief in die Synopse (Gegenüberstellung von Entwurf und Änderungsantrag von Werner Hülsmann) graben und sich ein ganz eigenes Urteil bilden.

Folgen für Bewerberverfahren und Active Sourcing

Für diejenigen Personaler, die schon „auf der anderen Seite stehen“ und alles tun müssen, um doch irgendwie ihre offenen Stellen mit geeignetem Fachpersonal zu besetzen (und die schon deswegen kaum mehr auf die Idee von unlauteren Blutproben oder sonst lustiger Mitarbeiterüberwachung kämen), für die bietet der jetzige Entwurf (unter Einbeziehung der Änderungsanträge) in Bezug auf das Active Sourcing einen echten Benefit:

Nach dem bisherigen Entwurf war das Active Sourcing und der „Bewerber-Check“ via Google nämlich quasi verboten. Ich will hier gar nicht noch einmal länger ausführen, sondern einfach auf meine bisherigen Ausführungen im Blog verweisen und hier nur kurz das Folgende anmerken: Besonders praxisfern war dabei die Aufteilung in soziale Netzwerke, die „der elektronischen Kommunikation“ und solche, die „die zur Darstellung der beruflichen Qualifikation ihrer Mitglieder bestimmt sind„. Während in ersteren auf gar keinen Fall Informationen über Bewerber eingeholt werden durften, durften letztere schon für Bewerberinformationen genutzt werden (ach!), aber das auch nur, wenn bitte schön der Bewerber zuvor darauf hingewiesen wurde (aahh so.). Das muss wohl an dieser Stelle nicht weiter kommentiert werden –  davon abgesehen, das wohl niemals irgendjemand hätte sagen können, welches Netzwerk den welchem Kriterium entsprach…

Wenn es nach dem Änderungsantrag der CDU/CSU bzw. FDP ginge, würde es in § 32 Abs. 6 BDSG-E aber heißen:

„Beschäftigtendaten sind unmittelbar bei dem Beschäftigten zu erheben, soweit sie nicht allgemein zugänglich sind. Allgemein zugängliche Beschäftigtendaten dürfen ohne Mitwirkung des Beschäftigten erhoben werden, es sei denn, dass das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung das berechtigte Interesse des Arbeitgebers überwiegt. Mit Einwilligung des Beschäftigten darf der Arbeitgeber nicht allgemein zugängliche Beschäftigtendaten auch bei Dritten erheben; der Beschäftigte ist auf Verlangen über den Inhalt der erhobenen Daten zu unterrichten. Die Absätze 1 bis 5 sowie § 32a bleiben unberührt.“

Bleibt natürlich die Frage, was allgemein zugängliche Beschäftigtendaten sind. Da der Text schon ewig lang ist, an dieser Stelle nur noch ganz kurz: Im Internet gelten diejenigen Daten als allgemein zugänglich, die bei bestimmungsgemäßer Nutzung schlicht für jeden abrufbar sind. Hinsichtlich sozialer Netzwerke muss das auch dann gelten, wenn lediglich eine Mitgliedschaft, die jeder binnen kürzester Zeit erlangen kann, Voraussetzung für die Zugänglichkeit der Daten ist. Anders ausgedrückt: Auf einem öffentlichen Facebook- oder MySpace-Account dürfte sich ein jeder umtun. Sich von der neuen Praktikanten die Facebook-Daten geben lassen, um sich mal schön im Freundeskreis eben dieser umzusehen und damit in eigentlich privaten Profilen zu stöbern, geht nicht. Davon abgesehen, dass Letzteres sicher auch keinen besonders guten Eindruck beim potentiellen Kandidaten hinterlassen würde…

Was das nun alles konkret und vor allem auch für Personal-Agenturen und Headhunter heißt, nun dazu vielleicht mal demnächst.

Eine echte Blüte: Die Eignungstests

Eine wirklich skurrile Blüte der Änderungsanträge möchte ich hier aber nicht vorenthalten: So wird nach dem Änderungsantrag der Regierungskoaliton in § 32 a Abs. 2 BDSG-E, der den Einsatz Eignungstest vor Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses regelt, der Satz

„Der Eignungstest ist nach wissenschaftlichen anerkannten Methoden durchzuführen, soweit solche bestehen“

jawoll, durchgestrichen. Was das soll, weiß ich wirklich nicht. Also, Kinners, auf, auf, dem Einsatz von Phsysiognomie, Schriftproben und ähnlichem steht also rein gar nichts mehr im Wege *hust.

Und nun?

Tja. Jetzt haben Sie lang und breit einen ersten (winzigen) Einblick aus meiner Perspektive in das möglicherweise kommende Beschäftigtendatenschutzgesetz erhalten. Was wirklich kommen wird, werden wir (hoffentlich) ganz bald gewahr: Am 30. Januar soll es eine Beratung im Innenausschuss geben, am 01. Februar 2013 gegen 15:50 Uhr dann die 2. und 3. Lesung des Gesetzes.

UPDATE: Die Lesungen wurden abgesetzt. Das Gesetz auf den St. Nimmerleinstag verschoben.

In diesem Sinne,

es bleibt spannend. ’nd

Europe ./. Facebook – Crowdfunding zur Durchsetzung des Datenschutzes im Klagverfahren

Ich hatte mir fest vorgenommen, wenn ich endlich die Zeit finde, einen Blogartikel zu schreiben , dann schreibe ich nicht über Facebook. Etliche andere Objekte der Begierde liegen im Hinterkopf und warten auf das kleine Zeitfenster, um hinaus gelassen zu werden. Doch nicht nur, dass Facebook hinsichtlich seiner Datenverwendungsrichtlinien mal wieder lustige, aber im Ergebnis völlig irrelevante Feedback-Runden ausgibt und zeitgleich vollkommen ungefragt irgendwelche Päärchen- und Freundesseiten ins Netz stellt, nein, jetzt macht Max Schrems auch noch ernst. Und das ist ein sehr guter Grund, doch wieder einmal Facebook den Titel des Artikels bestimmen zu lassen.

Max Schrems? Max Schrems. Denn Max Schrems bzw. der Verein „europe-v-facebook.org“ Verein zur Durchsetzung des Grundrechts auf Datenschutz wollen im Zweifel eine Klage gegen Facebook anstrengen, um eine Bresche für den Datenschutz zu schlagen.

Doch von vorn: 

Im August und September letzten Jahres erregte der Wiener Student der Rechtswissenschaften großes Aufsehen. Er forderte gemäß Recht und Gesetz Auskunft über sein Daten bei Facebook. Herauskamen dabei 1.200 Seiten Papier. Darunter Daten, die Max Schrems gelöscht hatte – also gar nicht mehr hätten bei Facebook vorliegen dürfen. Diesen Verstoß wollte der angehende Jurist nicht hinnehmen und erstatte bei der irischen Datenschutzbehörde Anzeige. Nicht eine, sondern insgesamt 18 Datenschutzverstöße, die sich aus den ihm übersandten Seiten ergaben, wurden gerügt.  Eine Übersicht über alle Anzeigen nebst den entsprechenden Dokumenten und sowie die Reaktionen und Berichte der irischen Datenschutzbehörde finden sich bei europe-v-facebook.org.

Das Ergebnis ist bekannt. Viel Wirbel. Viele Diskussionsrunden. Ein paar Schönheitskorrekturen bei den Datenverwendungsrichtlinien von Facebook. Und ein Audit der Datenschutzbehörde, das von den Anzeigen angestoßen wurde, aber letztlich ein eigenes Verfahren darstellt. Das Ergebnis dieser Prüfung verwunderte durchaus. So hieß es in der Presseerklärung von Seiten des obersten irischen Datenschützers:

„The audit has found a positive approach and commitment on the part of FB-I to respecting the privacy rights of its users. Arising from the audit, FB-I has agreed to a wide range of “best practice” improvements to be implemented over the next 6 months, with a formal review of progress to take place in July of next year„.

Mal ganz frei und leicht polemisch übersetzt: Eigentlich alles super, Facebook sollte nur ein paar kleine Verbesserungen vornehmen und das gucken wir uns dann einfach bei einer Tasse Kaffee noch mal nächstes Jahr an.

Das wollten Max Schrems und seine Mitstreiter nicht hinnehmen. Nicht nur, dass sie das weitere Verfahren mit Argus-Augen beobachten und protokollieren (hier finden sich die Aktivitäten und Berichte). All die weil haben sie den Verein „europe-v-facebook.org“ Verein zur Durchsetzung des Grundrechts auf Datenschutz gegründet, einen Gegenbericht verfasst und – jetzt kommt es – bereiten sich auf eine Klage gegen Facebook vor.

Crowdfunding für den Datenschutz

Da weder der Verein zur Durchsetzung des Grundrechts auf Datenschutz noch die Studenten selbst in der Lage sind ein solches Verfahren finanziell zu stemmen, haben sie das getan, was man eben in Zeiten des Web 2.0 tun kann: Eine Crowdfunding-Plattform ins Leben gerufen. Unter https://www.crowd4privacy.org und dem Slogan „Gemeinsam für ernsthaften Datenschutz!“ kann jeder per Spende das Verfahren unterstützen.

Ist das etwa ein Aufruf, das Projekt zu unterstützen?

Ja!

Wer meinen Blog verfolgt, der weiß, dass ich das undurchschaubare Horten von Daten durch oligopolartig agierende amerikanischen Großkonzernen, auf das der einzelne Nutzer eben keinen oder nur kaum Einfluss hat, äußerst kritisch beobachte. Datenschutz ist ein Grundrecht, das nicht belächelt werden sollte. Es geht uns alle an. Es geht nicht darum, soziale Netze unmöglich zu machen, sondern darum auch weiterhin Kontrollmöglichkeiten über die eigenen Daten zu erhalten und diese Kontrolle eigenverantwortlich ausüben zu können. Zum Beispiel, in dem ich Daten, von denen ich nicht mehr möchte, das sie bei einem Facebook liegen, tatsächlich löschen kann.

Die Diskussion, was Datenschutz- und Datenschutzgesetze heutzutage leisten können und müssen, (aber auch, was vielleicht nicht), muss vorangetrieben werden. Hierzu leistet die Arbeit von Max Schrems und dem Verein europe-v-facebook einen  wichtigen Beitrag.

In diesem Sinne,

auf mehr praktikablen Datenschutz!

Facebook muss Opt-Out für Verwendung von User-Daten für „Sponsered Stories“ implementieren – jedenfalls in den USA

Mit der (ungefragten ! ) Verwendung personenbezogener Daten durch Facebook für kommerzielle Zwecke im Rahmen der „Sponsered Stories“ hatte ich mich Ende letzten Jahres mit dem Artikel „Facebook: „Gesponserte Meldungen“ oder auch „Lieber Richard Allan,…!“ ausführlich befasst. Abgesehen von der rechtlichen Unzulässigkeit der zwangsweisen Verknüpfung der Daten durch Facebook aufgrund eines mangelnden Opt-Outs, stieß mir doch sehr übel auf, dass Facebook die User auch noch durch eine „vermeintliche“ Opt-Out-Möglichkeit kräftig verschaukelte und damit sämtliche eigenen Bekundungen zu mehr Transparenz ad absurdum führte.

Ganz offensichtlich fand diese Vorgehensweise nicht nur meinen Unmut. Und während die  Unkenrufe, wonach Deutschland aufgrund seiner Einstellungen und „Ängstlichkeiten“ in Bezug auf den Datenschutz und Persönlichkeitsrechte dem wirtschaftlichen Untergang geweiht sei, während in Amerika die Wirtschaft nur so prosperiere (*ähem..hust), nicht verstummen, ist es doch erneut „Amerika“, das dem Social-Network-Giganten empfindlich auf die Finger klopft.

Diesmal war es nicht die US Federal Trade Commission, die Facebook doch eine unangenehme „Beschwerde“ aufdrückte, welche zu einem für Facebook eher unangenehmen „Vergleich“ führte, sondern fünf US-Bürger, die sich in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt sahen. Nach verschiedenen Berichten (u.a. techcrunch, Forbes, LA Times) sah sich Facebook zur Vermeidung eines Gerichtsverfahrens gezwungen einen Vergleich einzugehen, wonach für die Usern künftig die Möglichkeit geschaffen werden soll, auf eine einfache Art und Weise soziale Interaktionen und die Verbindung mit Sponsored Stories einzusehen sowie zu kontrollieren. Eine generelle Opt-Out-Möglichkeit soll aber damit wohl nicht geschaffen werden. Darüber hinaus ist Facebook wohl zu Zahlungen in Höhe von 20 Millionen Dollar verpflichtet worden (10 Mio an gemeinnützige Organisationen, 10 Mio an die klagenden Anwälte). Nach Berichten der Agentur Reuters wird der diesbezügliche Umsatzausfall von Facebook für die kommenden zwei Jahre von den Klägern auf 103,2 Millionen US-Dollar geschätzt.

Ich habe momentan aus bekannten Gründen leider nicht die Zeit, das 45 Seiten starke Dokument, das den Berichten zur Folge den Vergleich besiegeln soll, selbst komplett zu lesen und zu kommentieren, aber wer mag, kann das gerne hier tun.

Tja, wie dem auch sei. Ich freu mich. Es ist zwar nicht ersichtlich, dass Facebook morgen bei uns eine wahre Opt-Out-Möglichkeit implementiert, aber zumindest wird an dieser Stelle einmal auf doch recht teure Art und Weise klar, dass auch ein Facebook eben nicht mit den Persönlichkeitsrechten seiner User rumspielen darf, wie es eben lustig ist. Ich geben jedenfalls die Hoffnung nicht auf, dass irgendwann alle User eine informationelle Selbstverantwortung auch tatsächlich ausüben können.

Und was sagte ich schon einmal: Aller Wege sind lang.

In diesem Sinne,

machen wir uns weiter auf!

BarCamp Westküste, Jurafunk Nr. 78, Fotorecht, Kinder, Karriere und Generation Y – Und wie passt das zusammen!?!

Was für ein Titel. So mancher Leser mag sich fragen, wie bloß die genannten Schlagwörter zusammen in ein Blogpost vom Social Media Recht Blog passen… Nun das geht wie folgt:

Am 30./31. März fand im hohen Norden in Breklum das BarCamp Westküste 2012 #BCWK12 statt. Mit „back to the roots“ und damit als dem absoluten Gegensatz zum LawCamp 2012 lässt sich dieses beschreiben. Also bevor nachgefragt wird: Ja, es gab Kaffee und ehrliche Gulaschsuppe! 🙂 Das war aber natürlich nicht der Grund, weswegen ich mich in den hohen Norden aufmachte. Vielmehr hatte der Kollege @radirks angefragt, ob ich nicht im Rahmen des #BCWK12 der lange stehenden Einladung des Jurafunk folgen wolle. Ja, ich wollte. Und so kam es zur Jurafunk Folge Nr. 78, die wie immer von @radirks und @henrykrasemann federführend auf die Beine gestellt wurde und bei der ich diesmal zu Gast sein durfte.

Thematisch ging es beim Jurafunk Nr. 78 rund um das Fotorecht, also um die Frage, wann darf ich welche Fotos machen und diese veröffentlichen? Besprochen haben wir in diesem Zusammenhang auch gleich noch das Urteil des BVerwG 6 C 12/11, mit dem die Frage beantwortet wurde, ob schon das Ablichten von SEK-Beamten durch die Polizei untersagt werden dürfe.

Wer’s hören möchte, bidde, hier entlang. 🙂

Daneben hat Henry (als Rechtsanwalt und Datenschützer beim ULD) eine Session zum Thema „Facebook & die Datenschützer“ gehalten. Und spontan haben Stephan und ich uns einer Diskussions-Session zum Thema „ACTA – welche Auswirkungen hat das?“ hingegeben. Das Interesse an allen Rechtsthemen war groß und die Diskussionen zahlreich, vor allem aber waren diese konstruktiv. Toll! Denn das kann man bei dem „aufgeheizten“ ACTA-/Urheberrechtsthema  leider nicht immer behaupten (wie der Blogartikel Der Geist von ACTA zu Gast beim Spiegel-Verlag zeigt).

Tja und wie kommen wir nun zu den Themen Kinder und Karriere? Abgesehen davon, dass heute #Betreuungsgeld und #Herdprämie aus Gründen des Merkel’schen Machtwortes hart diskutiert werden? Tja, der Dirks und ich, wir haben da gerne mal ein Problem, wenn wir irgendwo zusammen sind. Schließlich sind sich Dirks und Diercks, auch bei einer radikal anderen Schreibweise, phonetisch einfach zu ähnlich. Und trotz mannigfacher Aufklärung beim #bcwk12, dass wir weder verwandt noch verschwägert seien, ging bei dem einen oder anderen diese Information unter, so dass es nach einer Session hieß „Ach, Sie sind gar nicht verheiratet? Ich dachte, Herr Dirks wäre der Vater Ihres Kindes?“ –  Ähh, nein. Ich sehe zwar nicht nur hochschwanger aus, sondern bin das auch, doch Vater auch dieses Kindes ist und bleibt @recrutainment. Und qua Berufsbild dieses Herrn Vaters sind wir dann auch schon endgültig in der Social Media HR Suppe mit den Themen Kinder, Karriere und Generation Y angelangt. Und vielleicht nicht nur die interessiert ein Artikel zum Thema „Das erste Mal…. Mit Kind in die Kanzlei„, in dem es um die Frage geht, wie man bzw. frau heutzutage als Anwältin denn nun Karriere und Kind unter einen Hut bekommt (die Ähnlichkeit mit hier schreibenden Personen kann nur ganz rein zufällig sein!). Der Artikel ist auf Seite 27 in der Ausgabe Sommersemester 2012 im Studenten- und Referendarsmagazin „Freischuss“ erschienen, welche sich hauptsächlich dem Thema Familie & Beruf widmet. Beachtlich. Schließlich ist das keine Ausgabe des Human Resource Managers, sondern ein Juristen-Magazin. Sollte etwa die Bedeutung der Generation Y etwa auch unter Juristen zunehmen….?

In diesem Sinne,

auf mehr Räume, in denen Recht, Kinder & Karriere gut zusammen passen. 😉

PS: Und ja, auch in diesem Blogbeitrag wieder einmal kein Bild, da ich einerseits nicht weiß, wer die Rechte an den im Netz zum BarCamp befindlichen Bildern hat. Andererseits ich gerade nicht die Muße habe, herum zu fragen. Und schließlich ein Blogpost zum Fotorecht mit Bildern, bei denen ich nicht das Einverständnis der Urheber habe, wohl ziemlich lächerlich wäre… Also, wer mir ein Foto zur Verfügung stellen will, immer her damit. 🙂

Frohes neues Jahr! Und: Ein Ausblick auf analoge Aktivitäten des Social Media Recht Blog…

Das Jahr ist ein paar Tage alt und so wird es Zeit, auch an dieser Stelle allen ein frohes neues Jahr zu wünschen (auch wenn das Wetter einen eher miesepetrig in der Ecke stehen lässt…)!

Zu Jahresbeginn nimmt man sich traditionell ja etwas vor. Nun, bei mir steht insgesamt eine ganze Menge auf dem Programm, aber da ich damit hier nun wahrlich niemanden behelligen will, folgt an dieser Stelle schlicht mal ein Ausblick auf meine derzeit geplanten analogen Aktivitäten im Sinne von Vorträgen, Workshops und Seminaren für das Jahr 2012.

Während die SPD und gar die CSU die Rente mit 67 „aussetzen“ wollen, um zunächst einmal die „wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für ältere Arbeitnehmer, notfalls mit Gesetzen“ zu schaffen, ist den Personalverantwortlichen Land auf Land ab schon länger klar: Der Kampf hat begonnen! Und zwar nicht nur der immer wieder zitierte „War for Talents“, also der kalte Krieg um die High Potentials, sondern der um jegliche qualifizierte Mitarbeiter! Und so wundert es nicht, dass nicht gerade auch die Veranstaltungen zu Social Media, Recruiting  & Employer Branding zunehmend Raum einnehmen:

Recruiting im Social Web – Management Forum Starnberg                                       (München 13.02.2012; Frankfurt/Main 15.03.2012) 

Wer High Potentials sucht und verpflichten will, der hat es schwer. Begehrt sind sie von allen und der Arbeitgebermarkt hat sich längst zum Bewerbermarkt gedreht. Die angehenden Arbeitnehmer sind wählerisch und legen Wert auf eine ausgewogene Work-Life-Balance (Stichwort: Generation Y). So wundert es nicht, dass sich die Bewerber zunehmend über die Arbeitgeber informieren und vor einer Bewerbung erstmal wissen wollen, mit wem sie es dann da zu tun bekommen könnten. Und das geht am besten im Social Web. Folglich sind die Unternehmen gut beraten, auch diesen Kanal in den Employer Brand/Recruiting Mix aufzunehmen. Wer sich dazu – gerade anhand von vielen Praxisbeispielen (Commerzbank, Krones AG, in-tech u.a.) – weiter informieren möchte, der sollte sich mit der Veranstaltung „Recruiting im Social Web“ des Management Forums Starnberg näher auseinandersetzen.

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Social Media Week Hamburg (13.-17.02.2012)

In der dritten Februar Woche findet weltweit in 12 Städten die Social Media Week statt – auch in Hamburg. Der Name ist logischer Weise Programm: Alles dreht sich rund um die digitale Kommunikation! Von Social Gaming über E-Commerce  bis hin zu Gebärdensprachkursen via Youtube sind alle möglichen Themen vertreten. Ich freu mich drauf!

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HR Barcamp Berlin (17.02.2012)       

Und hurtig weiter im Kalender geht es dann auch schon mit dem 1. HR Barcamp für Personaler in Berlin. Inhaltliche Anker sollen die Themen Enterprise, Personalbeschaffung und Personalentwicklung im Zusammenhang mit Social Media sein. Der Ablauf wird dem eines klassischen Barcamps entsprechen: Speaker stellen am Morgen ihre Session-Themen vor und die Crowd stimmt darüber ab, wen und welches Thema sie hören wollen. Tja, ich werde mich zur Wahl stellen… ;.) Hier in dieser Xing-Gruppe HR Barcamp darf im Übrigen schon im Vorwege fleißig ein Austausch stattfinden.

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Berufsbegleitende Ausbildung zum Social Media Manager – Haus der Technik Essen(20.04.-20.10.2012)

Absolut nicht zu Unrecht heißt in der Broschüre vom Haus der Technik zum Beruf des Social Media Managers: „Insgesamt [Anm. d. Red.: existiert] also ein weites Feld an Aufgaben und Herausforderungen für eine Berufsgruppe, die es streng genommen noch gar nicht gibt.“  Tja, viel zu tun und zu lernen also. Kompakt bietet Deutschland ältestes technisches Weiterbildungsinstitut, das Haus der Technik in Essen, hier einen berufsbegleitenden Lehrgang an.  Nach Abschluss erhalten die Teilnehmer das Zertifikat „Social Media Manager (HDT)“ vom Außeninstitut der Exzellenz-Universität RWTH  Aachen und Deutschlands und dem eben dem Haus der Technik.

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DGFP – Web 2.0 und Social Media im Personalmanagement, Leipzig (15.-16.10.2012)

Es ist ja mittlerweile kein Geheimnis mehr, dass Social Media das Personalmanagement ebenso grundlegend wie nachhaltig verändert. Die Deutsche Gesellschaft für Personalführung e.V. (DGFP) will mit der genannten Ausbildung Strategien, Spielregeln und Handwerkszeug zur Nutzung von Social Media in allen Bereichen eines modernen Personalmanagements vermitteln. Dabei soll es neben allen Chancen, die die digitale Kommunikation bietet eben auch um tatsächliche und rechtliche Stolperstellen gehen. Hier spiele ich mit meinem Mann, Jo Diercks von CYQUEST wieder einmal good guy ‘n’ bad guy – während Jo in schillernden Farben die Chance darstellen darf, bin ich mal wieder für die Risiken zuständig. Nun denn. ;-)

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In diesem Sinne,

auf ein produktives, schönes Jahr 2012!

Ein persönlicher Rückblick auf das Social Media Recht Jahr 2011

Fröhliche Weihnacht überall – tönt es durch die Lüfte froher Schall!

Nun, ganz soweit ist es noch nicht, aber doch Zeit im wahrsten Sinne des Wortes besinnlich zu werden und sich zu fragen, wie war es denn, dieses Social Media Recht Jahr 2011.

Ich könnte mich sehr kurz fassen und rufen: Datenschutz! Denn das war wohl das allumfassende Thema. Aber ein paar andere Sachen gab es dann doch noch. Hier nun die sehr persönliche Auswahl von Dingen, die mich (juristisch) im Jahr Social Media Recht Jahr 2011 bewegten:

Im Januar musste die Hamburger Datenschutzbehörde feststellen, dass auf Ihren „eigenen“ Seiten, nämlich denen von hamburg.de, eine Tracking-Software eingesetzt wurde, die den datenschutzrechtlichen Anforderungen nicht entsprach. Und das obwohl sich gerade die Hamburger Datenschützer wenige Tage zuvor in der Konfrontation mit Google (Analytics) weit hervorgetan hatten. Ich befasste mich im Blog unter anderem mit embedded Videos und  legte die Auffassung (mit der möglichen wenigen Rechtsprechung) dar, dass die Embedded-Funktion letztlich dem Setzen eines Hyper-Links gleichgestellt werden müsste. Das OLG Düsseldorf hat nun mit Urteil vom 08.12.2011 hinsichtlich des Embedden eines Fotos klargestellt, dass es gänzlich anderer Auffassung ist. Tja. Ich bin gespannt wie sich hier die Rechtsprechung weiterentwickeln wird.

Ende Januar trat Facebook mit Sponsered Stories an die Öffentlichkeit, was im Februar zunehmend hohe Wellen schlug und auch bei mir zu dem einen und anderen Blogartikel führte.  Bis heute sind die persönlichkeitsrechtlichen Probleme ungelöst – respektive unter den Teppich gekehrt (s. dazu auch unter November…).

Während ich mich im Juli 2010 noch wunderte, dass alle über Google Analytics aber keiner über die doch viel offensichtlichere Problematik der Like-Buttons sprach(en), war es im März 2011 soweit: Die erste Gerichtsentscheidung zum Like-Button war da! Well, es war an sich eine wettbewerbsrechtliche Entscheidung – doch der Stein zum öffentlichen Anstoß war ins Rollen gebracht. Und auch wenn die Notwendigkeit der Einholungen von Einwilligungen zur Werbung in den Marketingabteilungen immer noch nicht ganz realisiert wird (No offense! Aber wie oft höre ich „Muss das wirklich sein?“) – so hat sich der BGH ganz ausdrücklich gar zu den Beweispflichten beim Double-Opt-In geäußert.

Im April scheint es keine größeren Aufreger gegeben zu haben – außer dass Herr Guttenberg nun nach der Plagiatsaffäre – ach nein, Moment, aus den Gründen der „Schusseligkeit und Überforderung“ – nun auch sein letztes Amt als Mandatsträger des Kreises Kulmbach niederlegte. Offensichtlich  Zeit für die kleine Grundlagen-Serie „Rechtliche Hinweise zum Bloggen“ mit Teil 1 „Impressum und Datenschutz“.

Mit Teil 2 „#guttenbergen und was sonst noch beim Texten zu vermeiden ist“ sowie Teil 3 „Lichtbildwerke und andere „Aufmacher“ ging es dann im Mai weiter. Daneben durften man Mann (Jo Diercks, Recrutainment-Blog) und ich mit dem ersten gemeinsamen Vortrag bei der Mitteldeutschen Personaltagung zum Thema „„Facebook, Twitter, Blogs & Co. – Chancen und Risiken für die Personalgewinnung im Social Web“ Premiere feiern. (Tim und Struppi gibt es dann Übrigen wieder im Februar und März 2012 bei den Veranstaltungen des Management Forum Starnberg „Recruiting im Social Web“).

#Hach im Juni. Im Juni hatte ich einen fantastischen Urlaub in Griechenland (Ja, genau da.) Doch kaum war ich zurück, konnte ich kaum glauben, was meine entzündeten Augen von Prof. Dr. Hoeren im AnwaltSpiegel lasen „Unternehmen haben dort (auf Facebook) nichts zu suchen.“ – eine Entgegnung meinerseits folgte auf dem Fuße. Dies Resonanz darauf war immens – auch meldete sich der Prof. selbst in den Blog-Kommentierungen zu Wort. Schließlich griff die w&v das Thema auf und bat den Prof. anschließend zum Statement. Sascha Stoltenow fasste das Ergebnis meines Erachtens ganz treffend in der Kommentierung zusammen: „Mit seinen Aussagen in der wuv schwächt Hoeren seine Position weiter,…“. Ach ja. Es bleibt wohl immer noch viel zu tun, bis klar ist, dass Social Media einfach dazu gehört….

Tadadada! Im Juli ward Google+ geboren. Nach dem ich die Nutzungs- und Datenschutzbedingungen von Google+ kurz unter die Lupe nahm, stellte sich heraus, dass Google+ zwar auch kein weißer Ritter – aber doch um einiges transparenter als Zuckerbergs „Who needs privacy?“-Imperium ist. Ein Anfang war gemacht. Und ich will es nicht leugnen. Ich bin nach wie vor begeistert und schätze die Timeline sehr. 🙂

PAM! macht es im August. Das ULD trat mit seiner berühmt berüchtigten Pressemitteilung vom 19.08.2011 nebst der  „Datenschutzrechtlichen Bewertung der Reichweitenanalyse durch Facebook“an die Öffentlichkeit und stellte den Verwendern von Facebook Like Buttons und Fan Pages Untersagungsverfügungen nebst Bußgeldern in Aussicht. Hui. Da war die Aufregung aber groß. 53 Kommentierungen gab es alleine zu dem  ersten Artikel, in dem ich das Gutachten erläuterte. Weiter habe ich die Debatte dann über den August hier, hier, hier, hier und hier sowie hier weiterverfolgt und kommentiert. Der Datenschutzdiskurs war das eine.

Das andere war die Gründung meiner eigenen Kanzlei! Schon fast fünf Monate um. Wow! Geht das schnell. Dazu will ich hier gar nicht groß ausführen, nur das schnell das Folgende: Ich war mir ja sicher das es klappt (sonst sollte man sich wohl besser nicht selbstständig machen), aber dass sich alles so gut angeht? Uff! Da bleibt nur eines zu sagen: Vielen Dank!

Im September konnte man sich dann einbilden, dass der Druck auf Facebook vielleicht doch irgendetwas bewirkt (hat). Facebook hat die Datenverwendungsrichtlinien nämlich einfach mal komplett überarbeitet. Und auch hinsichtlich Google Analytics dräuten Neuigkeiten am Horizont. Die Datenschützer und Google hatten sich endlich auf eine Vorgehensweise geeinigt, so dass der rechtskonforme Einsatz von Google Analytics nun möglich ist. Ich persönlich wendete mich auf Einladung von Claudia Pelzer einmal genauer dem Crowdsourcing zu und durfte auf dem Crowdsourcing Blog zu diesem hochaktuellen ebenso wie virulentem Thema aus juristischer Sicht mal ein paar Worte verlieren. Vielen Dank noch einmal.

Im Oktober durfte ich mich wieder einmal über Facebook ärgern. (Ja, ich weiß, ich sollte es nicht so persönlich nehmen. 😉 ) Hatte ich mich schon im Februar zu den Sponsered Stories ausgelassen, blinkte mir nun fröhlich mein Mann mit unserer Tochter aus eben diesen entgegen, obwohl er in den Privatsphären-Einstellungen angegeben hatte, dass seine Daten nicht für Werbeanzeigen verwendet werden dürfen. Aber jaaaa, gesponserte Meldungen und Werbeanzeigen sind ja nicht das gleiche… lieber, kleiner, dummer User. Ach, bevor ich mich wieder aufrege: Lest selbst meine Worte an Richard Allan hier und

schließlich im November hier. Im November schwappte dann auch eine sehr interessante Meldung über den großen Teich: „Facebook schließt Abkommen mit US Federal Trade Commission„. Ja! Es sind nämlich nicht nur die engstirnigen, die Wirtschaft einfach nicht verstehenden Datenschützer aus Deutsch-e-land-e, denen es mit Facebooks Post-Privacy-Geseier (sehr schön in dem Zusammenhang auch der „Leak“ der „privaten Fotos“ von Zuckerberg… ) reicht, sondern auch die amerikanischen Verbraucher und Behörden sind not amused anymore. Und schließlich sorgte eine Entscheidung des AG Hintertupfingen, ach nein, des LG Aschaffenburg zur Impressumspflicht auf Facebook für (mehr als nötiges) Geflatter.

Und da sind wir auch schon am Ende, nämlich im Dezember, angekommen. Weihnachtliche Stille senkt sich über das Land. Das ganze Land? Nein. Die Datenschützer, die beschließen noch fleißig vor sich hin. Am 08.12.2011 erging der Beschluss des Düsseldorfer Kreises, wonach klar ist, dass sich die Datenschützer bundesweit zumindest in einem einig sind: Die direkte Einbindung von Social PlugIns ist grundsätzlich unzulässig.

Fazit:

Ja, Datenschutz war das bestimmende Thema in diesem Jahr. Doch wer meinen Blog verfolgt, der weiß, dass ich dazu frei nach Wowereit sage: Und das ist auch gut so! Schließlich muss die Debatte um den Datenschutz geführt werden. Ich bin gespannt wie es damit 2012 weitergeht. Ein weiteres spannendes Feld wird das Urheberrecht sein: Ich bin in diesem Jahr schon öfter gefragt worden, was ich denn so von Diensten wie tumblr und storify halte. Nun, ganz hübsch, aber urheberrechtlich absolut problematisch. Bislang erntete ich großes und ungläubiges Staunen, frei nach dem Motto: „Ja, aber. Da machen doch alle mit.“ Jein. Und das beseitigt ja auch nicht das grundlegende Problem, wenn urheberrechtlich geschützte Inhalte widerrechtlich weiterverteilt werden. Aber dazu vielleicht demnächst einmal mehr, nicht hier, nicht jetzt.

Denn schließlich ist bald Weihnachten und auch ich mache ab morgen Mittag ein paar Tage gar nichts. Kann ich auch nicht. Schließlich fahre ich in das Brandburgische Nirgendwo, in dem außer ISDN keine Internetleitung liegt und selbst der Handyempfang nur an sehr ausgewählten Orten (3 Grad westlich der Scheune Smartphone gen Norden halten) funktioniert. Ab dem 28. Dezember bin ich dann wieder per Email erreichbar.

Für mich persönlich geht ein insgesamt tolles Jahr zu Ende und ich freue mich auf die Entwicklungen und Herausforderungen 2012!

Allen Lesern wünsche ich besinnliche Weihnachten mit den Liebsten und Zeit, die Timeline, Timeline seien zu lassen.

In diesem Sinne,

Frohe Weihnachten und kommt gut ins neue Jahr!