Testimonial für die Ewigkeit – Was ist bei der Werbung mit den eigenen Mitarbeitern zu beachten? (BAG, Az. 8 AZR 1011/13)

Mitarbeiter sind in Zeiten des Personalmangels bekanntlich schwer zu finden, gute und „passende“ erst recht. Da muss sich der Arbeitgeber schon einiges einfallen lassen, um auf sich aufmerksam zu machen. Die Veröffentlichung der guten alten Stellenanzeige, sei es in der entsprechenden Branchenzeitschrift oder auf Online-Jobbörsen wie Stepstone oder Monster reicht allein schon lange nicht mehr aus, um viele potentielle Bewerber zu erreichen.

In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass die Kandidaten, vor allem die der Generation Y, nicht mehr irgendwelche polierten Imagefilmchen über ein Unternehmen sehen, sondern die Wahrheit über den Arbeitsalltag im Unternehmen erfahren wollen (Stichwort: „Realistic Job Preview“). Nur mit Authentizität wird Glaubwürdigkeit geschaffen und Vertrauen hergestellt. Dass darauf heutzutage großen Wert gelegt wird, erklärt beispielsweise auch den Erfolg von Plattformen wie whatchado, auf denen Arbeitnehmer verschiedenster Unternehmen über ihren Karriereweg und ihren Berufsalltag in einem Video berichten können.

Wer könnte also glaubwürdig ein Unternehmen präsentieren? Natürlich am besten die eigenen Mitarbeiter. Diese zeigen dadurch, dass sie sich für Werbezwecke zur Verfügung stellen, dass sie hinter dem Unternehmen stehen, gerne für das Unternehmen arbeiten und sich mit diesem identifizieren.

Wenn nun aber ein Werbefilm des Unternehmens mit Mitarbeitern, ein Gruppenfoto des Vertriebs-Teams oder Fotos mit Mitarbeitern zu Illustrationszwecken erstellt und beispielsweise auf der Webseite des Unternehmens eingestellt werden, sollte sich der Arbeitgeber nicht erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnissen mit einem Arbeitnehmer die Frage stellen, ob ein Foto/Film mit Abbildung des ausgeschiedenen Arbeitnehmers (weiter) verwendet werden darf oder etwa von der Unternehmens-Homepage entfernt werden muss.

Da zu diesen Fragestellungen erst kürzlich eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Az. 8 AZR 1011/13) ergangen ist, erörtere ich (ich mach schließlich alles, was mein Mann sagt ;-] ) vor diesem Hintergrund einmal die erforderliche Einwilligung des abgebildeten Mitarbeiters, der evtl. Fortbestand der Einwilligung auch nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses und eine bestehenden Widerrufsmöglichkeit der Einwilligung.

Liegt eine Einwilligung i.S.d. § 22 KUG vor?

Wenn der Arbeitgeber etwa Fotos von Mitarbeitern auf dem firmeneigenen Facebook-Profil oder auf der eigenen Homepage veröffentlichen möchte, muss eine wirksame Einwilligung der betreffenden Arbeitnehmer vorliegen,  denn nach § 22 KUG als Ausdruck des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dürfen Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden. Eine Einwilligung in die Erstellung der Fotos selbst dürfte i.d.R. unproblematisch sein.

Um hier auf der sicheren Seite zu sein, sollte sich der Arbeitgeber eine schriftliche Einwilligung von dem jeweiligen Mitarbeiter einholen. Nach der Pressemiteilung Nr. 8/15 zu einer noch nicht veröffentlichten Entscheidung des BAG, Urteil vom 19. Februar 2015 – 8 AZR 1011/13 muss diese sogar schriftlich erfolgen, was sich aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung ergibt. Ob diese Aussage ohne Einschränkung gilt, wird sich nach Veröffentlichung der Entscheidungsgründe  aber noch zeigen müssen.

Bisher war auch eine konkludente bzw. stillschweigende Einwilligung möglich (vgl. etwa LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 23.06.2010, Az.: 3 Sa 72/19, dort hatte der Kläger nach Zeugenaussage die Fotos für den Internetauftritt mit ausgesucht; ferner etwa das LAG Köln, Beschluss vom 20.07.2009, Az.: 7 Ta 126/09, das die Kenntnis der Klägerin über die Verwendung eines sie abbildenden Fotos auf der Homepage des Unternehmens als Einwilligung wertete).

Jedenfalls empfiehlt sich schon aus Gründen der Beweisbarkeit, eine schriftliche Einwilligung einzuholen, denn im Falle eines gerichtlichen Verfahrens ist die Einwilligung vom Arbeitgeber zu beweisen. Gibt es keine schriftliche Einwilligung, und sind beispielsweise hierfür auch keine Zeugen zur Hand, wird die Angelegenheit für den Arbeitgeber wenig Aussicht auf Erfolg haben.

Ist die Einwilligung durch Beendigung des Arbeitsverhältnisses weggefallen?

Bei der Frage, ob die Einwilligung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiter fortbesteht, wird wohl nach der Art des Fotos zu entscheiden sein.

Handelt es sich um eine reine Illustration, etwa um die eigene Homepage „aufzuhübschen“ (z.B. durch eine Foto „telefonierende Frau“ oder „Mitarbeiter in der neuen Kantine“) wird der Arbeitgeber davon ausgehen dürfen, dass die Einwilligung auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortbesteht (so auch das LAG Köln oder das LAG Schleswig-Holstein).

Anders dürfte zu entscheiden sein, wenn ein Arbeitgeber konkret mit einem bestimmten Mitarbeiter wirbt und auch dessen Kontaktdaten mit Lebenslauf neben dem Foto online präsentiert, was z.B. in unserem Métier häufig vorkommt. Denn ein Dr. mit Adelstitel und LL.M (Master of Laws) macht sich als (wahrscheinlich) schlauer Kopf mit guten Umgangsformen einfach gut auf der Homepage. Hier kann der Arbeitgeber jedoch nicht darauf vertrauen, dass die Einwilligung fortbesteht, wenn der Arbeitnehmer bereits für einen anderen Arbeitgeber tätig wird und evtl. auch schon auf dessen Homepage mit Foto zu finden ist. Dies dürfte im Übrigen auch der neue Arbeitgeber wenig charmant finden und könnte demensprechend auf die Idee kommen, zu überprüfen, ob man da rechtlich was machen kann.

In dem Urteil des BAG, das ein Werbevideo eines Unternehmens zum Gegenstand hat, in welchem der Kläger zwei Mal erkennbar zu sehen ist, wurde gemäß des Wortlauts der Pressemitteilung entschieden, dass eine ohne Einschränkung erteilte Einwilligung nicht automatisch mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses erlischt. (Man beachte die Unterstreichungen: Es hat hier eine ausdrückliche und offensichtlich nachweisbare Einwilligung gegeben!) Es bleibt jedoch abzuwarten, ob sich diese pauschale Aussage, die nicht zwischen Fotos, die der Illustration dienen, und Fotos, die konkret einen Mitarbeiter „bewerben“, differenziert, auch in den noch zu veröffentlichenden Entscheidungsgründen so wiederfinden lässt.

Bis dato sollte ein Arbeitgeber ein Foto oder Video, das mit einem bestimmten ehemaligen Mitarbeiter wirbt, daher in dem Fall, in dem

  1. keine ausdrückliche, schriftliche Einwilligung vorliegt und/oder
  2. explizit mit diesem Mitarbeiter und seinen Fähigkeiten wirbt und der Mitarbeiter das Unternehmen verlässt,

dieses besser entfernen.

(Eine andere Frage ist natürlich auch, ob man als Arbeitgeber nicht ohnehin nicht mehr mit der Führungskraft, die nun zur Konkurrenz gewechselt ist, Werbung machen möchten…).

Wurde die Einwilligung wirksam widerrufen?

Ist eine Einwilligung einmal erteilt, besteht nach wohl einhelliger Ansicht grundsätzlich die Möglichkeit, diese zu einem späteren Zeitpunkt zu widerrufen.  Streitig ist insoweit jedoch, unter welchen Voraussetzungen die Einwilligung widerrufen werden kann. Teilweise wird hierfür ein wichtiger Grund verlangt (so etwa das OLG München, Urteil vom 17.03.1991, Az.: 21 U 4729/88, ähnlich auch das LG Köln, Urteil vom 20.12.1995, Az.: 28 O 406/95), teilweise wird die Ansicht vertreten, dass sich die innere Einstellung des Betroffenen geändert haben muss (vgl. dazu OLG Frankfurt a.M., Urteil v. 24.02.2011, Az.: 16 U 172/10). Als Beispiel für beide Varianten könnte etwa der Fall dienen, in welchem der Arbeitgeber freizügige Fotos mit Mitarbeitern für einen Firmenkalender erstellt und diesen veröffentlicht, und einer dieser Mitarbeiter nach Beginn einer neuen Tätigkeit bei einem kirchlichen Arbeitgeber nicht mehr möchte, dass dieser Kalender weiterhin veröffentlicht bleibt bzw. in Umlauf gebracht wird, um das Ansehen der Kirche nicht in Verruf zu bringen, als auch aufgrund seiner geänderten religiösen Einstellung nicht mehr zu diesen Fotos steht.

Auch das BAG fordert nach dem Wortlaut seiner Pressemitteilung jedenfalls einen „plausiblen Grund“. Demnach darf der Widerruf jedenfalls nicht grundlos/willkürlich erfolgen.  Da der Kläger in dem vom BAG zu entscheidenden Fall scheinbar keinen plausiblen Grund angegeben hatte, musste der Arbeitgeber das Werbevideo letztlich nicht entfernen.

Muss das Foto bei wirksamem Widerruf immer von der Seite genommen werden?

Aber selbst wenn die Einwilligung wirksam widerrufen wurde, stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber dann verpflichtet ist, das Foto/Video zu entfernen.

Auch insoweit müssen wieder die Gesamtumstände Berücksichtigung finden. Handelt es sich um ein Foto, das mit einem bestimmten Mitarbeiter wirbt, wird der Arbeitgeber das Foto nach erfolgtem Widerruf zu entfernen haben. Handelt es sich jedoch etwa um ein Gruppenfoto, kann die vollständige Entfernung aus der Internetpräsenz unverhältnismäßig sein. Entsprechend hat beispielsweise das  Arbeitsgericht Frankfurt in einem Urteil vom 20.06.2012, Az.: 7 Ca 1649/12 (genannt im Urteil des LAG Mainz vom 30.11.2012, Az.: 6 Sa 271/12) entschieden, dass eine Verpixelung der Klägerin auf einem Foto mit den Azubis ihres Ausbildungsjahrgangs als milderes Mittel ausreichend ist und dementsprechend eine Entfernung des Fotos nicht verlangt werden kann.

Fazit

Die Werbung mit eigenen Mitarbeitern kann ein erfolgreiches Mittel des Employer Brandings und Personalmarketings sein. Jedoch sollte der Arbeitgeber sich vor der Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos oder Videos vertraglich absichern, indem er sich von dem jeweiligen Arbeitnehmer eine entsprechende schriftliche Einwilligung einholt und eine Widerrufsmöglichkeit nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässt. Darüber hinaus sollte ein ggf. getätigter Widerruf durch den Arbeitgeber geprüft werden. Verwendet der Arbeitgeber Bildnisse des Mitarbeiters ohne die erforderliche, wirksame Einwilligung besteht jedenfalls die Gefahr einer Abmahnung und somit auf Unterlassung-, Kosten- und Schadensersatz wegen der Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Mitarbeiters in Anspruch genommen zu werden. Und den Ärger möchte man nun nicht im Haus haben.

In diesem Sinne,

immer schön an die Einwilligung der Mitarbeiter beim Employer Branding denken.

5 Gedanken zu „Testimonial für die Ewigkeit – Was ist bei der Werbung mit den eigenen Mitarbeitern zu beachten? (BAG, Az. 8 AZR 1011/13)

  1. Martin Schirmbacher

    So ist es, vielen Dank.

    Auf ein Aspekt möchte ich noch hinweisen: Die Datenschutzbehörden meinen (jedenfalls zum Teil), für eine Einwilligung sei in Arbeitsverhältnissen kein Raum (und das KUG interessiere nicht). Wir haben da letztens Abenteuerliches erlebt und die Mandanten scheuen die Auseinandersetzung.
    Einen kleinen Erfahrungsbericht meines Kollegen Hendrik Wieduwilt gab es in der letzten Woche in der FAZ: http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/recht-steuern/arbeitnehmer-im-internet-datenschuetzer-machen-sich-ihr-eigenes-recht-13503797.html

    Antworten
    1. Nina Diercks Beitragsautor

      Hallo Martin,

      vielen Dank. Wie schon drüben auf FB geschrieben, haben wir diesen Aspekt hier mit Absicht ausgelassen. Denn meines Erachtens handelt es sich hier um eine dogmatisch Elfenbeinturmdebatte und zwar aus den folgenden Gründen:

      a.
      Erschließt es sich mir nicht, einem Arbeitnehmer die Einwilligungsfähigkeit hinsichtlich seiner Persönlichkeitsrechte per se abzuerkennen, nur weil er sich im Arbeitsverhältnis befindet. Demnach könnte er dann auch keine anderen Einschränkungen seiner Persönlichkeitsrechte (z.B. im Zshg. mit einer Videoüberwachung) rechtsverbindlich durch Vertrag erklären. Dass dies aber möglich ist, hat das BAG bereits geklärt. Weiter würde die Argumentation des BAG doch dazu führen, dass ein Mitarbeiter Bildaufnahmen zwingend zu erdulden hätte, wenn sie unter § 32 BDSG fielen. Denn schließlich könnte er da dann seine Zustimmung auch nicht verweigern?! (Oder wie lösen die Datenschützer dies dogmatisch?)

      b.
      Ja, die Debatte wird immer wieder angeheizt (genau wie bei der „datenschutzrechtlichen Einwilligung zu Bildaufnahmen“ dem Grunde nach). Mir ist jedoch kein einziger Fall bekannt, den die Behörden hier „durchgesetzt“ hätten. Also, wo und wann hat ein Unternehmen schon mal ein Schreiben (oder gar mehr) wegen der nach dem BDSG unzulässigen Verwendung von Bildnissen der Mitarbeiter bekommen? (Wenn Dir da was bekannt ist, dann revidiere ich gerne meine Meinung)

      c.
      Selbst wenn des dazu kommen sollte, dann baue ich darauf, dass diese „Kopfgeburt“ entsprechend von den Gerichten wieder gerade gerückt wird. (Für die Laien hier: Selbstverständlich können Entscheidungen der DSB von Gerichten überprüft werden). Insbesondere auch deswegen, dass sich das Argument der „strukturellen Überlegenheit der AG“, welches das Argument der DSB gegen eine selbstbestimmte Entscheidung der AN darstellt, derzeit bereits per se in vielen Branchen und Regionen selbst auflöst. (Und selbst da, wo dies nicht der Fall ist, ich bringe das alles in meinem Kopf dogmatisch nicht zusammen, siehe a.)

      d.
      Klar, wer 100% sicher sein will, der nimmt das Thema Mitarbeiter-Bilder auch noch in sein Datenschutzkonzept/Richtlinien etc. pp. auf. Aber wie genau soll das aussehen? Damit das dann Hand und Fuß hat? Und was ist dann mit dem KUG? Vermutlich wird dann nämlich wieder die Hälfte der Personaler die Einwilligung vergessen, schließlich „steht das ja schon in der Datenschutzrichtlinie“ – blöd nur, wenn der Mitarbeiter dann auf Unterlassung drängt und sich das Zivilgericht über die „mangelnde Anwendbarkeit des KUG“ aus Sicht der Datenschützer einmal kurz totlacht.

      Okay, im Ernst: Freu mich über jeden, der mir das jetzt dogmatisch so auseinander nimmt, dass ich das verstehe. (Ich vermute, ich bleibe bei meiner Meinung, ob die dann von den Gerichten weiterhin geteilt wird, werden wir sehen, aber derzeit scheint jedenfalls das BAG die Ansicht der Datenschützer nicht zu teilen.)

      Cheers,
      Nina

      Antworten
  2. Martin Schirmbacher

    Liebe Nina,

    dann auch noch einmal hier:

    Wir können/konnten das auch nicht glauben. Aber in einem Meeting wurde uns (und den anwesenden Mandanten, den man dann erst einmal erklären musste, dass das unzutreffend ist) deutlich gesagt, dass absolut herrschende Meinung sei, dass das Datenschutzrecht dem KUG vorgehe. Datenschutzrechtlich sei eine Abwägung im Rahmen von § 32 BDSG notwendig –> Berechtigung nur bei Erforderlichkeit (und wann ist das Bild eines Mitarbeiters auf der Website schon erforderlich? Es ging ja bisher auch ohne).

    Und die Behörde sagt dann sinngemäß „Was das BAG sagt, interessiert uns nicht“. Und was andere schreiben auch nicht.

    Die Mandanten wollen dann oft keine große Welle wollen und schon gar nicht als Datenschutzmuffel in die Geschichte (äh Presse) eingehen. Man argumentiert/verhandelt lösungsorientiert und dann kommt es natürlich nicht zu dem Verwaltungsakt, gegen den man vor Gericht vorgehen könnte. Wegen dieser Beißhemmungen können sich die Behörden das derzeit auch erlauben – obgleich das Verwaltungsgericht (jedenfalls in Berlin) dezidiert anderer Meinung ist.

    Mit einer solchen Ansicht wird das Datenschutz (auch noch) zum Schutz der armen unterdrückten Arbeitnehmer… Es mag Konstellationen geben, wo man an der Freiwilligkeit zweifeln kann, doch als generelle Regel ist das blanker Unsinn.

    Insofern – lange Rede kurzer Sinn – sind wir einer Meinung! Jetzt muss sich nur noch ein Mandant finden, der das auch datenschutzrechtlich durchzieht – passiert leider viel zu wenig.

    LG
    M

    Antworten
    1. Nina Diercks Beitragsautor

      Danke Martin,

      dass Du das noch einmal hier zusammengefasst hast. Dass mit der „absolut herrschenden“ Meinung wird gerne mal von Datenschützern gesagt (auch in anderen Bereichen). Nur: Wenn das nur die herrschende Meinung unter den Datenschützern ist, aber insb. die Rechtsprechung eine andere vertritt, dann klingt das für den Laien beeindruckend, ist aber nur eine halbe Aufregung Wert (bzw. erstmal keine). Wobei ich natürlich die Mandantschaft verstehe, die derart auf Sicherheit bedacht ist, dass sie sich auch hier unter gar keinen Umständen angreifbar machen möchte. Aber hier ist der eine Mandant nach eingehender Beratung so, der andere so.

      So, dass noch an dieser Stelle. Ich geh dann mal wieder. Mandanten beraten. 😉

      Dank Dir für den Austausch. Und vielleicht sehen wir uns mal in diesem richtigen Leben? (Telemedicus-Sommerkonferenz?)
      N

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  3. Marc M.

    Hallo Frau Diercks,
    als Hobbyfotograf fand ich diesen Artikel besonders spannend und als selbst derzeit (positiv gesehen) Betroffener auf einer Firmenhomepage, auch inhaltlich sehr relevant.

    Ich würde nur einfach anmerken, dass man sich natürlich den ganzen Ärger ersparen kann, wenn man sich ein vernünftiges Konzept überlegt. Also auch entscheidet, ob ein Gruppenbild ob der o.g. „Photoshop-Probleme“ wirklich immer sinnvoll ist oder nicht doch einzelne Portraits die bessere Alternative darstellt.

    Es bleibt auch weiter festzuhalten, dass es hier natürlich auch immer um persönliche Empfindlichkeiten geht. Wie bei so vielen Streitigkeiten. 😉 Also, als Arbeitgeber würde ich hier einfach proaktiv reagieren und entsprechende Bilder schon aus Eigenschutz und Imagebewahrung entfernen. Und man muss ja nicht immer auf Wiederrufe bestehen, wenn man sich auch vernünftig einigen kann.

    Aber dann hätten die Damen und Herren der Juristerei weniger Geschäft. :-))

    Herzlichen Dank für diesen tollen Artikel und auch für die für mich als Laien verständlichen Erklärungen.

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