Der BGH zur Beweispflicht beim Double-Opt-In-Verfahren (Einwilligung zur Telefonwerbung)

Wir lieben es doch alle. Abends zu Hause. Ruhe. Endlich. Da. Das Telefon klingelt. Huuu? Vielleicht ein Freund, mit dem ein kleiner Plausch gerade recht käme? Nein: „Schönen guten Abend, mein Name ist Müller-Meier von der Nervtoll GmbH und ich will Sie auch gar nicht stören. Aber ich habe da so ein tolles Angebot für Sie!“.  – Großartig.

Da solche (unerwünschten) Anrufe nicht nur nervig sind, sondern nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) glasklar eine „unzumutbare Belästigung“ darstellen, sind solche Anrufe, insb. gegenüber dem Verbraucher, nur mit der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung erlaubt.

In meiner Artikel zu rechtlichen Fallstricken bei Social Media Kampagnen habe ich die Voraussetzungen eines ordnungemäßen Anmeldeprozesses und damit der ordnungsgemäßen Einholung solcher ausdrücklichen Einwilligungen (sowie die Folgen, wenn dem nicht so ist…) bereits näher dargestellt. Kurz zusammengefasst kann man sagen: Wer E-Mail- oder Telefon-Marketing mit im Web erhobenen Daten betreiben möchte, der sorge bitte für ein anständiges Double-Opt-In Verfahren, um Scherereien mit Datenschützern, Verbraucherverbänden und Wettbewerbern aus dem Wege zu gehen – und um stets die ausdrückliche Einwilligung vorzeigen zu können.

Vorzeigen? Ja, vorzeigen. Im Streitensfall muss das Vorliegen der ausdrücklichen Einwilligung bewiesen werden können. Das ist nur dann möglich, wenn die entsprechenden Datensätze und Emails vernünftig, so dass man sie auch wiederfinden und zuordnen kann, abgespeichert werden [Aus der Praxis ich leider nur berichten, dass das in der Regel *hust nicht der Fall ist...].  Wer nun einwendet, dass doch ohnehin nur Wettbewerber aus dem Wettbewerbsrecht vorgehen dürfen und diese sicher gleiche “Sorgfalt” aufwenden, so dass frei nach dem Motto “Eine Krähe hackt der anderen kein Auge aus”, rechtliche Konsequenzen sicher nicht zu befürchten seien, dem sei dieser Fall geschildert:  Ein Verbraucher erhält einen Werbeanruf. Er ärgert sich jedoch nicht nur, sondern lässt diesem Ärger bei der Verbraucherzentrale Luft. Diese ist als Verband jedoch berechtigt, Ansprüche aus dem UWG geltend zu machen – insoweit haben die Verbraucher eben auch im Wettbewerbsrecht eine Stimme.

Exakt so verhielt es sich in dem Fall, über den der BGH nun am 10.02.2011, I ZR 164/09 zu entscheiden hatte. Bereits im Jahr 2003 hatten sich die Beklagte (eine gesetzliche Krankenkasse) gegenüber der Verbraucherzentrale Sachsen per sog. strafbewehrter Unterlassungserklärung verpflichtet, es zu unterlassen, Verbraucher ohne deren ausdrückliche Einwilligung zu Werbezwecken anzurufen. Mit dieser Unterlassungserklärung verpflichtete sich die Krankenkasse zudem, bei jedem Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe von 5.000,00 EUR zu bezahlen. Nun, zwei Verbraucher meldeten der Verbraucherzentrale jeweils einen Werbeanruf. Soweit folgerichtig machte die Verbraucherzentrale die Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 2 x 5.000 EUR geltend.

Die Krankenkasse weigerte sich jedoch die Vertragsstrafe zu zahlen, da sie behauptete, die Einwilligung der Angerufenen doch im Double-Opt-In-Verfahren erhalten zu haben.  Sie trug vor, die Verbraucher hätten an einem Online-Gewinnspiel teilgenommen, dort Ihre Telefonnummer angegeben und durch Markieren eines Feldes, das Einverständnis mit der Telefonwerbung erklärt. Wie beim Double-Opt-In üblich sei sodann eine Email an den Verbraucher gegangen und dieser habe die Angelegenheit (ob nur die Teilnahme am Gewinnspiel oder auch die Einwilligung zur Telefonwerbung ist leider nicht klar) noch einmal per Klick bestätigt.  Doch dieser Vortrag blieb vor dem LG Dresden, 42 HKO 42/08 und dem OLG Dresden, 14 U 721/09 erfolglos. Und auch der BGH wies nun am 10.02.2011 die Revision der Beklagten zurück.

Die Beklagte konnte das konkrete Einverständnis der jeweils angerufenen Verbraucher nicht beweisen, sondern sich nur allgemein auf das doch durchgeführte Double-Opt-In-Verfahren berufen. Das reichte dem BGH jedoch nicht, er statuiert vielmehr “Für diesen Nachweis kommt insbesondere der Ausdruck einer E-Mail des angerufenen Verbrauchers in Betracht, in der er sich ausdrücklich mit der Werbung einverstanden erklärt. Die Speicherung der entsprechenden E-Mail ist dem Werbenden ohne weiteres möglich und zumutbar.“, (so zumindest wird der BGH in der Pressemitteilung des BGH wiedergegeben – die Entscheidung liegt leider noch nicht im Volltext vor).

Da half es der Beklagten dann auch nicht, sich noch darauf zu berufen, dass jedenfalls die strengen deutschen Anforderungen an Telefonwerbung mit dem Europarecht nicht vereinbar seinen. Diesem Argument begegnete der BGH mit dem Hinweis, dass der deutsche Gesetzgeber sehr wohl gerade nach einer sog. “Öffnungsklausel” in der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation berechtigt ist, strengere Anforderungen – als in der Richtlinie selbst vorgesehen – zu stellen.

Fazit:

Der BGH hat damit klargestellt, dass die ausdrücklich Einwilligung des jeweiligen Verbrauchers nachgewiesen werden muss und ein Verweis auf das grundsätzlich durchgeführte Double-Opt-In-Verfahren nicht ausreicht (mE eigentlich eine Selbstverständlichkeit, aber offensichtlich wurde das  in der Rechtsprechung bislang nicht einheitlich betrachtet…) Die Datenbanken sollten also dringend auf Vordermann gebracht werden!

Zu bedenken ist auch: Diese Beweispflicht gilt nicht nur für die Kommunikation per Telefon, sonder auch per Email und SMS. Des Weiteren ist das Double-Opt-In-Verfahren auch die einzige Möglichkeit, um den Vorgaben des Telemediengesetzes (TMG) vollumfänglich gerecht zu werden. Und darüber hinaus sollte niemand auf die Idee kommen, solche Einwilligungen doch in den AGB o.ä. zu verstecken. Denn dies hat der BGH, Az: VIII ZR 348/06, bereits klar als unzulässig beurteilt.

In diesem Sinne, immer schön ordentlich bei den Anmeldeprozessen zu Gewinnspielen, Foren, UCG-Plattformen, Social Games usw. usf. bleiben….

PS: Mehr ggf., wenn die Entscheidung im Volltext zu lesen ist. Die Entscheidung ist jetzt als Volltext erschienen. Und hier meine Anmerkungen dazu im Update.

3 Gedanken zu „Der BGH zur Beweispflicht beim Double-Opt-In-Verfahren (Einwilligung zur Telefonwerbung)

  1. Pingback: Update: Der BGH zur Beweispflicht beim Double-Opt-In-Verfahren (Einwilligung zur Telefonwerbung) | Social Media Recht Blog

  2. Pingback: Ein persönlicher Rückblick auf das Social Media Recht Jahr 2011 | Social Media Recht Blog

  3. Pingback: Das Urteil des OLG München (Az.: 29 U 1682/12) zum Double-Opt-In verändert – nichts. | Social Media Recht Blog

Hinterlassen Sie eine Antwort

Ihre E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind markiert *

Sie können folgende HTML-Tags benutzen: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>