Archiv des Autors: Nina Diercks

Über Nina Diercks

Rechtsanwältin Nina Diercks, M.Litt (University of Aberdeen), führt die Anwaltskanzlei Diercks, ist anerkannte Sachverständige für Datenschutz sowie eine bundesweit gefragte Referentin, Interviewpartnerin und Gastautorin,. Selbstverständlich ist sie auch auf Twitter, Facebook und Google+ zu finden.

Die Werbe- und Promotion-Richtlinien von Facebook

In meinem letzten Post hatte ich angekündigt, mich mit der Rechtskonformität von Facebook-Fanpages oder „Seiten“, wie es nun schlicht heißt, zu beschäftigten. Anstelle von A wie AGB fange ich allerdings einfach mal bei W wie Werberichtlinien an.

Von etlichen wird Werbung und Promotion auf Facebook noch als „Spielerei“ betrachtet. Dennoch nimmt das Interesse kontinuierlich zu. Versprochen wird schließlich die Möglichkeit, für jede Kampagne die passgenaue Zielgruppe zu finden (mehr oder weniger jedenfalls) – also eigentlich der Traum eines jeden Werbers. Doch wie „geht“ Werbung auf Facebook denn eigentlich?

Zunächst einmal muss differenziert werden, ob auf Facebook „Werbung“ oder „Promotion“ betrieben werden soll. Denn in dem einen Fall sind die Nutzungsbedingungen in Verbindung mit der Werbe-Richtlinie und in dem anderen Fall die Nutzungsbedingungen in Verbindung mit der Promotion-Richtlinie relevant. Mit den allgemeinen Nutzungsbedingungen und den teilweise bedenklichen aber auch komischen Regelungen dort habe ich mich schon in meinem Artikel „Ein paar Gedanken zu den Nutzungsbedingungen von Facebook“ auseinandergesetzt, deswegen möchte ich an dieser Stelle erstmal verweisen und mich sogleich den „Spezial“-Regelungen zu wenden:

Promotion auf Facebook

Promotion ist laut der gleichnamigen Richtlinie „die von Dir vorgenommene Publikation oder Organisation von Verlosungen, Wettbewerben, Preisausschreiben oder ähnlichen Angeboten“. Das heißt, das klassische Gewinnspiel fällt unter eben diese Richtlinie. Und damit gilt: Tue nichts ohne schriftliche Genehmigung von Facebook, die sieben Tage vor dem beabsichtigten Starttermin beantragt werden muss (auch wenn wir im Internet unterwegs sind, spontane Promo-Aktionen sind auf Facebook augenscheinlich nicht vorgesehen). Des Weiteren erklärt sich der Promotion-Treibende mit Erteilung der Genehmigung damit einverstanden, dass:

die Promotion ausschließlich nach den Vorgaben von Facebook über eine Anwendung auf der Facebook-Plattform organisiert wird,
die Teilnahme an der Promotion ausschließlich über a) die Canvas-Page einer Anwendung oder b) in dem Anwendungsfeld eines Reiters einer Facebook-Seite erfolgen kann,
deutlich sichtbar der Text „Diese Promotion steht in keiner Verbindung zu Facebook…“(vgl. Ziffer 3.3 der Promo-RiLi) neben der Promotion erscheint,
Facebook vom Promotion-Veranstalter von allen Schäden, Verlusten und Aufwendungen jeder Art freigehalten wird, die aus Ansprüchen in Bezug auf die Promotion resultieren können
in den Teilnahmebedingungen erkennbar aufgenommen ist, dass a) die Promotion in keiner Verbindung zu Facebook steht, b) Facebook von allen möglichen Ansprüchen, die auch nur in irgendeiner Form aus der Promotion resultieren könnten, freigestellt wird, und c) dass sämtliche Fragen, Beschwerden etc. an den Veranstalter der Promotion und nicht Facebook zu richten sind.
und – natürlich – dass die vorliegenden Richtlinien jederzeit geändert werden können.

Darüber hinaus wird deutlich darauf hingewiesen, dass die Promotion den (inter-)nationalen gesetzlichen Regelungen und Bestimmungen sowie Branchenstandards entsprechen muss – was eigentlich sowieso klar sein sollte. Zwar gibt es gar nicht so viele bemerkenswerte weitere inhaltliche Facebook-Regelungen, wie ich vermutet hätte, jedoch sind die Stellen, an denen das Gewinnspiel gepostet werden darf mE nur bedingt attraktiv, jedenfalls auf den Fanpages. Und stets eine Genehmigung einholen zu müssen, die zeitgleich eine komplette Freistellung beinhaltet, würde mich nun auch eher abschrecken. Facebook also gar nicht für Gewinnspiele und sonstige Promotion-Aktionen wie „Zeigt Euer schönstes Erlebnis mit dem neuen Supa-Dupa-Shampoo“ nutzen?!

Doch. Über Ziffer 4 „Publikation von Promotions auf Facebook“. Bei Publikationen von Promotions, die vollständig außerhalb von Facebook organisiert werden, ist keine schriftliche Genehmigung notwendig. D.h. die Ankündigung eines Gewinnspiels/Fotowettbewerbs, das/der letztlich auf einer externen Site abgewickelt wird, ist problemlos auf den eigenen Facebook-Seiten möglich. Facebook behält sich hier natürlich wieder einmal vor, ggf. die Materialien zur Promotion (die Einträge) oder gleich die ganze Seite zu sperren, wenn gegen die Promotion-Rili oder andere Richtlinien verstoßen wird. D.h., bei Promotions die mit Sex, Drogen, Schneeballsystemen Virenverbreitung oder sonstigen, auch im Durchnittssprachgebrauch, „unlauteren“ Dingen zu tun haben, wird Facebook wohl eingreifen. Bei allen anderen kann dem Grunde nach empfohlen werde , Facebook auf eben diese unkomplizierte Art für die eigene Promotion einzusetzen.

Werbung auf Facebook

Bei den Werberichtlinien von Facebook kann ich es auch bei einem sehr kurzen Hinweis belassen: Die Werberichtlinien von Facebook geben „Pi-mal-Daumen“ die Regelungen wieder, die im deutschen Rechtsraum im UWG festgehalten sind, gewürzt mit der amerikanischen Angst vor „nackten Brüsten“. So dürfen Werbeanzeigen nicht irreführend, betrügerisch oder täuschend sein; sie dürfen keine unbegründeten Behauptungen enthalten, wie etwa Preise, Ermäßigung und die Verfügbarkeit von Produkten (soweit so UWG-konform). Aber sie dürfen sich auch keinesfalls auf „Freundefinder für Erwachsene oder Datingseiten mit sexuellem Schwerpunkt beziehen“ – gleichgültig, wie die Anzeige gestaltet ist und ob diese Werbung sowieso nur in der Zielgruppe ab 18 gezeigt werden würde.

Wesentlich kritischer als die Werberichtlinie selbst, finde ich die „Besonderen Bestimmungen für Werbetreibende“ die in den allgemeinen Nutzungsbedingungen zu finden sind. Denn hier heißt es unter anderem:

FB bestimmt die Größe, Platzierung sowie Positionierung der Anzeigen.
FB kann die Interaktion anderen mit deinen Werbeanzeigen nicht kontrollieren und sind nicht für Klickbetrug oder andere unzulässige Handlungen verantwortlich, die sich auf die Kosten der Schaltung von Werbeanzeigen auswirken.
FB kann die Werbeanzeigen und die damit verbundenen Inhalte und Informationen zu Marketing- und Werbezwecken verwenden.
FB kann Werbeanzeigen aus beliebigen Grund entfernen oder ablehnen.

In dem letzten Punkt kommt erneut die schon von mir kritisierte „Facebook“-Willkür zum Ausdruck. Bei dem vorletzten Punkt verhält es sich wieder so, dass die Inhalte, die Facebook einmal gegeben wurden, quasi jeder Kontrolle entzogen werden. Ein Kampagne kann theoretisch schon lange eingestampft sein, aber FB verwendet sie weiterhin zu eigenen Zwecken. Bei dem zweiten Punkt gruselt es micht dahingehend, als es theoretisch möglich ist, dass eine Anzeige „Opfer“ eines Klickbetrugs (kann auch ein Virus o.ä. sein!) wird, aber der Werbetreibende dennoch ggf. horrende Preise für die „Werbe-Aktivität“ zu zahlen hat. Dass auch Facebook nicht für einen Klick-Betrug o.ä. verantwortlich ist, ist klar. Aber mE müsste es hier eine ausgleichende Klausel geben á la „Sobald FB erkennen kann, dass es sich vorliegend um auffällige, illegale Aktivitäten handelt, beseitigt FB diese und/oder berücksichtigt diese nicht bei der Abrechnung.“

Letztlich gilt aber auch hier: take it, leave it or wait till a court decision is there … wie schon im Artikel über die Nutzungsbedingungen erwähnt, glaube ich nämlich, dass sich so einige Ziffern aus den Nutzungsbedingungen vor einem deutschen Gericht nicht halten ließen.

Fazit

Davon abgesehen, dass man sich eben bei Facebook in die Arme eines Plattform-Betreibers wirft, sind die Regelungen, die für die Teilbereiche Promotion und Werbung aufgestellt werden, nicht so dramatisch, wie man es angesichts des doch recht schlechten Rufs von Facebook in Bezug auf seine Nutzungsbedingungen und Datenschutzrichtlinien hätte meinen können. Die Beachtung der deutschen Regelungen zum Lauterkeitsrecht (UWG) verlangen da an der einen oder anderen Stelle doch erheblich mehr vom Werbe- bzw. Gewinnspieltreibenden. Doch dazu ein anderes mal mehr…

Wünsche einen schönen Montag!

Ein Rück- und ein Ausblick: Abhängigkeiten eines Unternehmens von Facebook-Seiten?

Der Rückblick:

Henner Knabenreich hat es im Kienbaum-Blog mit dem Artikel „Bedeutet der Hype um Social Media das Aus der Karriere-Website?“ wieder einmal auf’s Tableau gebracht: Die mit dem Hype um Social Media einhergehende Frage, ob eine Facebook-Seite („Fanpage“) die klassische Unternehmens-Website verdrängen kann. Neben vielen Fakten, die gegen einen Ersatz wohl aber für einen zusätzlichen Einsatz von Fanpages neben den klassischen Seiten (auch immer wieder schön, etwas klassisch zu nennen, was in den meisten Fällen gerade mal seit gut 10 Jahren existiert…), benennt Henner ein kritisches Problem der Verlagerung sämtlicher Kommunikation auf einen Mayor wie Facebook. Es ist die Abhängigkeit.

Facebook bestimmt hier die Regeln. Wie ich schon in der Kommentierung zu Henners Artikel sagte, sollte man sich zumindest man sich des Risikos bewusst sein, wenn man sich als Unternehmen einer „Anwendung“ in der Kommunikation unterwirft, die jeder Zeit eigene Regeln aufstellen und verändern kann. Hinzu kommt, dass – allen Beteuerungen zum Trotz – der Fall eintreten kann, dass für die Nutzung der Plattform mit einmal Gebühren verlangt werden. Aber selbst wenn nicht. Wenn Facebook eine neue Regel aufstellt, dann heißt es de facto für den Nutzer, gleich ob privat oder gewerblich: Take it or leave it. Insbesondere im Bereich Werbung und Kommunikation stellt Facebook jetzt schon wahnsinnig viele sich überschneidende Richtlinien und Regelungen auf – die kaum überschaubar sind (von weiteren zu beachtenden nationalen gesetzlichen Regelungen ganz zu schweigen). In Bezug auf die Nutzungsbedingungen von Facebook und auch in Bezug auf die Abhängigkeit habe ich hier schon mal ein paar Worte verloren. Aus meiner (rechtlichen) Perspektive könnte ich deshalb niemanden guten Gewissens raten, eigene Unternehmens-Websiten zu Gunsten einer ausschließlichen Kommunikation auf Facebook zu schließen – die Abhängigkeit von einem Major-Player, der eben mehr ist als ein Telekommunikations-Dienstleister, ist zu groß und das Risko damit mE zu hoch.

Der Ausblick:

Da Facebook natürlich trotzdem einen äußerst attraktiven Weg der Unternehmenskommunikation darstellt, wäre es aber auch nicht gerade ein Gewinn, diesen nur wegen möglicher Komplikationen gar nicht erst zu beschreiten. Zumal eine Studie, die Prof. Dr. Thorsten Petry von der Wiesbaden Business School, die Zeitschrift Personalwirtschaft und der Online-Personalberater Talential.com durchgeführt haben, gerade festgestellt hat, dass im Bereich des Employer Branding 98% der Kandidaten und 71% der Unternehmen im Bereich Social Media aktiv sind (dass nach der Studie die Social Media Aktivitäten jedoch nur bei 9% der Kandidaten erfolgreich im Sinne der Steigerung der Arbeitgeber-Attraktivität waren, passt in das Bild, das sich letzte Woche beim Diskussions-Abend des Social Media Club Hamburgs mit dem Thema „Warum Social Media Projekte scheitern“ zeichnete…doch das ist wieder eine andere Diskussion ;)).

Ein Risiko kann allerdings nur dann realistisch eingeschätzt werden, wenn man es kennt. In Bezug auf Facebook-Seiten heißt dies, sowohl die tatsächlichen als auch rechtlichen Unwägbarkeiten berücksichtigen zu können. In Folge dessen werde ich mich in meiner nächsten Artikel-Reihe mit der Rechtskonformität von Facebook-Fanpages befassen. Von A wie AGB und Äußerungsrecht über I wie Impressum und U wie Urheberecht bis hin zu W wie Werberichtlinien und Wettbewerbsrecht.

PS: In Bezug auf die tatsächlichen Unwägbarkeiten weise ich jetzt schon auf einen Social Media Berater Ihres Vertrauens!

„Warum Socialmediaprojekte scheitern“ – Bericht vom Diskussionsabend des Social Media Club Hamburg

Facebook, Twitter, delicious, Foursquare, Google Buzz. Social Media Menschen kommunizieren immer digital. Immer? Nicht immer. Manchmal treffen Sie sich in der realen Welt von Angesicht zu Angesicht. So auch am Donnerstagabend. Der Social Media Club Hamburg hatte zusammen mit dem Sponsor Proximity Germany GmbH in den 19. Stock des Atlantikhauses zur Impuls-Diskussion zum Thema „Warum Social Media Projekte scheitern … und warum immer mehrere Parteien daran beteiligt sind“ geladen.

Basierend auf der Studie umfangreichen Studie „Why Social Media Projects Fail?! – A European Perspective“ hielt Dr. Nils Andres vom Brand Science Institute den ca. 15minütigen Impuls-Vortrag (die dazugehörige Präsentation ist hier einzusehen). Dabei stellte er im Ergebnis drei provokante Thesen auf:

Wir führen die falschen Diskussionen
Wir formulieren die falschen Ziele
Wir pflegen ein falsches Selbstverständnis

Diese Thesen wurden alle lebhaft diskutiert. Die Erkenntnis, dass Social Media Projekte (auch) scheitern, war für alle Anwesenden nicht neu. Erschrocken haben die nackten Zahlen dennoch: Im Jahr 2008 waren 72% aller Social Media Aktivitäten nicht erfolgreich, im Jahr 2010 87%!! Und das obwohl der Anteil der (selbsternannten) Social Media Gurus stündlich zu steigen scheint. Allerdings, was heißt scheitern? Ist eine Kampagne mit 15.000 Followern oder Likern erfolgreich und eine mit 300 gescheitert? Der Jurist würde sagen „Das kommt darauf an.“. Und das gilt auch hier. Eine Kampagne, die 15.000 Menschen dazu bewegt hat, auf den Like-Button zu drücken, hat einen gewissen Erfolg, wird jedoch vollkommen wertlos (oder schlimmeres), wenn mit diesen Nutzern nicht weiter kommuniziert wird. Eine Kampagne mit 300 Nutzer kann hingegen durchaus erfolgreich sein, wenn diese 300 hochgradig involviert sind. Da waren wir dann in der Diskussion auch schon bei den Folgeproblemen. Die Marketender, die leider nicht so starkt an dem Abend vertreten waren, denken oftmals (noch) zu stark in Zahlen. Der Erfolg von Social Media Marketing lässt sich jedoch eben weniger in Reichweiten oder Cost-per-X messen, sondern wird von Begriffen wie Involment und Social Enhancement erfasst. Das heißt, eine Kampagne, die mehrere Tausend User aktiviert, ist nahezu wertlos, wenn mit diesen im Anschluss nicht weiter kommuniziert wird. Dieser Fakt ist den Entscheidern oft (noch) nicht bewusst. Social Media Marketing funktioniert schließlich nicht wie klassische Ein-Kanal-Kommunikation wie sie aus TV- oder Print-Werbung bekannt und messbar ist. Die Entscheider in den Unternehmen sind hierüber aber zumeist nicht informiert, da sie ihre Tätigkeit in einer anderen Zeit begonnen haben (der Begriff „Generations-Konflikt“ durfte auf Einwurf einiger Anwesenden nicht verwandt werden 😉 ).

Interessant war gerade auch die These des falschen Selbstverständnisses. Social Media Aktivitäten sind von Begriffen wie Authentizität, Nachhaltigkeit und konstanter Präsenz geprägt. In der Realität sieht es allerdings so aus, dass zwar eine Kampagne zur Gewinnung von bspw. Followern geführt wird, diese jedoch allenfalls auf Pressemitteilungen des Unternehmens per Tweet und auf der Unternehmens-Website hingewiesen werden, da keine Kapazitäten für eine weitergehende Betreuung der Social Media Aktivitäten vorgesehen ist. Dabei fängt gerade hier die eigentliche Social Media Kommunikation erst an… Also, die Marketender ihrem eigenen Verständnis von Socal Media Aktiväten qua (Nicht-)Tun widersprechen. Oder anders ausgedrückt: Einmal geschürftes Gold wird schlichtweg am Wegesrand liegen gelassen…

Im Zusammenhang mit den prägenden Begriffen konnte ich auch gleich wieder etwas lernen. Denn es tauchte der Begriff „Advocacy“ aus. Zum einen hatte ich den im Zusammenhang mit SM Kampagnen noch nicht vernommen. Zum anderen stellte ich mir als Rechtsanwältin darunter natürlich in erster Linie die Rechtskonformität von SM Kampagnen als vertrauensbildende Maßnahme (inbs. datenschutzrechtlich) vor. So warf ich in der Diskussion auch verwundert die Frage auf, ob dieses Verständnis denn das richtige sei. Schließlich sagt mir meine persönliche Erfahrung, dass sich um die Rechtmäßigkeit von Kampagnen in der Regel erst gesorgt wird, wenn das Kind schon in den Brunnen gefallen ist… Doch „Advocacy“ ist ein amerikanisch geprägter Begriff, der eine spezielle Gruppe von hochinvolvierten Usern beschreibt, die sich im Falle eines negativen „Angriffs“ unterstützenden vor das Produkt oder die Marke stellen. Beinahe schade, denn die vernünftige rechtliche Unterstützung von Social Media Kampagnen von Beginn an würde auch so machesmal ein Scheitern eben dieser verhindern können. Aber es wäre ja auch zu schön gewesen, um wahr zu sein, wenn dies der Mehrzahl der Entscheider (gleich ob auf Marketender- oder Beratungsseite) schon so bewusst wäre, dass sie dies als Schlagwort im Munde führen würden… 😉

Abschließend an dieser Stelle einen Dank an den Social Media Club Hamburg und allen mit denen ich im Verlauf des Abends sprechen konnte für eine spannende und konstruktive Veranstaltung! Ich freue mich auf das nächste Mal!

Weitere Eindrücke vom Abend gibt es übrigens beim Medienlotsen und im Segmenta Blog.

SEO und SEM – wichtige Entscheidungen des EuGH und BGH

Schon im Frühjahr dieses Jahres ergingen drei Entscheidung in Bezug auf das SEO bzw. das SEM durch den BGH und den EuGH . Ich halte diese Entscheidungen jedoch für so wichtig, dass diese bzw. die daraus zu ziehenden Konsequenzen, auf diesem Blog nicht fehlen sollten:

Benutze keine fremden Markennamen bei der Search-Engine-Optimierung in auslesbaren Zeilen auf der Website! (BGH)
Beziehe aber durchaus fremde Markennamen in die Keywords bei Google Adwords ein! (EuGH)

Im Einzelnen:

I. SEO – Die „POWER BALL“-Entscheidung des BGH (Az.: I ZR 51/08, Urteil vom 04.02.2010)

Im vorliegenden Fall ist der Kläger Inhaber der Wortmarke „POWER BALL“. Unter diesem Namen vertreibt der Kläger ein Sportgerät zur Stärkung der Hand- und Unterarmmuskulatur. Die Beklagte vertreibt ebenfalls ein solches Sportgerät unter dem Namen „RotaDyn Fitnessball“. Die Beklagte hatte zum einen auf Ihrem Online-Shop eine interne Suchmaschine installiert, die bei Eingabe des Wortes „Powerball“, gleich in welcher Schreibvariante, sämtliche Ergebnisse zu Power UND Ball lieferte. Darunter, direkt im sichtbaren Bereich an dritter Stelle, war der „RotaDyn Fitnessball“ zu sehen. Zum anderen verwendete die Beklagte die Begriffe „power ball“ und „powerball“ auf der Produktseite des „RotaDyn Fitnessball“ oberhalb der eigentlichen Produktbeschreibungen. (Wem eine Ansicht besser gefällt: Das Urteil des BGH enthält Screen-Shots der Seiten). Diese Zeilen wurden von Suchmaschinen wie Google ausgelesen. Der Online-Shop der Beklagten erreichte dadurch eine Platzierung mit dem „RotaDyn Fitnessball“ an zweiter Stelle der Suchergebnisse – hinter der Seite des des original „POWER BALL“-Anbieters.

Der Kläger sah seine Markenrechte (§ 14 Abs. 2 S. 2 und Abs. 5 MarkenG) durch diese Handlungen verletzt und begehrte demgemäß Unterlassung vom Beklagten. Der Kläger beantragte, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die Bezeichnung „Power Ball“ auf ihren Internetseiten, insbesondere www.pearl.de, auf dem ein Trainingsgerät zurKräftigung der Finger-, Hand- und Armmuskulatur angeboten wird, zu verwenden.

Dieser Klagantrag umfasste nach Auffassung der Gerichts zwei verschiedene Handlungen. Zum einen werde eine markenmäßige Benutzung der Zeichen dahingehend beanstandet, als sich nach Eingabe der Bezeichnung „Power Ball“ in der internen Suchmaschine nach Anklicken eines dann erscheinenden Links für den RotaDyn Fitness Ball eine weitere Seite öffnete, in deren Kopfzeile sich die Bezeichnungen „Powerball“ und „power ball“ fanden. Zum anderen, dass nach Eingabe des Begriffs „Powerball“ bei externen Suchmachschinen der Online-Shop des Beklagten mit den Wörtern „Powerball“ und „Power Ball“ in den Snippets erschien, aber bei Anklicken des Links eine direkte Weiterleitung zu dem RotaDyn Ball erfolgte.

Der geneigte SEO/SEM-Praktiker wird jezt sagen „Aber das ist doch bloß die Kehrseite der Medaille. Natürlich tauchen die Begriffe der Website dann eben auf dem Snippet auf. Das ist doch unter anderem Sinn und Zweck der Angelegenheit.“ Das ist tatsächlich richtig. Tatsächlich wird auch mit dem Unterlassen der Platzierung der Wörter „Power Ball“ und „powerball“ in den auslesbaren Zeilen automatisch auch in absehbarer Zeit die externe Suchmaschine darunter nicht mehr den Online-Shop des Beklagten platzieren können.

ABER der BGH führt im oben zitierten Urteil dazu aus: „Für eine markenmäßige Verwendung reicht es, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu der Internetseite des Verwenders zu führen“. (s.a. BGH, Urt. v. 7.10.2009 – I ZR 109/06) Das heißt, juristisch betrachtet, existiert einmal eine (unzulässige) markenmäßige Benutzung nur dadurch, dass das Produkt auf der Website des Online-Shops mit fremden Markennamen „bestückt“ wird (gleich ob die Zeile auch auslesbar ist oder nicht). Und einmal eine (unzulässige) markenmäßige Benutzung dadurch, dass diese das Auswahlergebnis der Trefferliste beeinflusst.

Interessant ist dabei weiter, dass der BGH die Beklagte hinsichtlich der Platzierung bei Google und hinsichtlich der Platzierung der Markennamen in der Kopfzeile auch als Täter und nicht nur als sogenannter Störer qualifiziert hat, obwohl diejenigen Begriffe, die in der Kopfzeile des Online-Shops erschienen (und sodann über die Google-Bots ausgelesen wurden), über einen Algorythmus eingefügt wurden: Dort standen nämlich die Begriffe, mit denen auf der internen Suche das entsprechende Produkt am häufigsten gesucht wurde – also die Begriffe de facto von den Nutzern herrührten. Dazu führt der BGH aus (Unterstreichungungen durch den Social Media Recht Blog vorgenommen):

„Der Umstand, dass die Beklagte die Ergebnisse des Suchvorgangs ihrer internen Suchmaschine in einem automatisierten Verfahren in die Kopfzeile ihrer Internetseite einstellen lässt, entlastet sie jedoch nicht. Sie kann sich einer Haftung für den beanstandeten Treffer bei Google nicht dadurch entziehen, dass sie diesen zwar durch Anführung der Begriffe „Powerball“ und „power ball“ in der Kopfzeile ihrer Internetseite veranlasst, die Aufzählung dort aber unkontrolliert durch eine Maschine vornehmen lässt. Anders als in den Fällen, in denen Dritte in einem automatisierten Verfahren die Einstellung auf einer Internetplattform vornehmen und in denen den Dienstanbieter nur eine Haftung für fremde Informationen trifft (§§ 9, 11 TDG 2001; §§ 8, 10 TMG), ist die Beklagte vorliegend für die Bereithaltung der Suchwörter uneingeschränkt verantwortlich, weil es sich um eigene Informationen handelt (§ 8 Abs. 1 TDG 2001; § 7 Abs. 1 TMG).“

Das bedeutet vor allem, dass auch derjenige, der sich fremde Markennamen mit solch einem Spiel „über Bande“ zu nutze macht, als Täter nicht nur auf Unterlassung und Erstattung von Rechtsverfolgungskosten haftet (wie der Störer), sondern darüber hinaus auch auf Schadensersatz haften kann! Selbstverständliche haftet derjenige, der bspw. direkt fremde Markennamen in seinen Quellcode eingibt als Täter auf Schadensersatz – wenn und soweit ein solcher nachweisbar ist. Das kann je nach Einzelfall durchaus teuer werden. Aber selbst wenn Schadensersatz nicht gefordert wird, ist schon eine Abmahnung durch den Markeninhaber, bei der Anwaltsgebühren in Höhe mehreren hundert bis mehreren tausend Euro (abhängig vom Streitwert) zu begleichen sind, mehr als ärgerlich – und vor allem vermeidbar.

2. Google-Adwords die Entscheidungen des EuGH in den verbundenen Rechtssachen C?236/08 bis C?238/08 vom 23.März 2010 und C 91/09 vom 26.März 2010

Aus Frankreich wurden dem EuGH drei Verfahren mit Fragen in Bezug zur markenrechtlichen Problematik bei Google Adwords vorgelegt (C-236/08 – C-238/08). Die jeweiligen Markeninhaber sahen ihre Markenrechte insoweit verletzt, als ein Konkurrent eben den Markennamen des Inhabers als Keyword für seine Adwords-Anzeigen buchte (Plastisches Beispiel: BMW bucht für seine Anzeigen das Keyword „Audi“). In diesen französischen Fällen ging dabei der Markeninhaber direkt gegen Google vor, während in den deutschen Fällen die Markeninhaber direkt gegen den Konkurrenten klagten (BGH, Az: I ZR 125/07; BGH Az: I ZR 139/07; BGH, Az.: I ZR 30/07, alle Entscheidungen vom 22.01.2009).

Trotz dieser unterschiedlichen Konstellation ist das EuGH-Urteil für den deutschen Rechtsraum und auch für die Kläger-Beklagten-Konstellation in Deutschland sehr bedeutend. Zum einen ging es um die Auslegung der europäischen Markenrichtlinie, die in weiten Teilen mit dem deutschen Markenrecht übereinstimmt und die natürlich in der Auslegung des deutschen Markenrechts eine Rolle spielt. Zum anderen legte der BGH (Az.: I ZR 125/07) ebenso die Sache zur Vorabentscheidung dem EuGH vor. Der darauf ergangene Beschluss C 91/09 vom 26. März 2010 ist jedoch denkbar knapp und verweist inhaltlich mehr oder weniger schlicht auf das Urteil vom 23. März 2010. Deswegen soll auch letzteres hier im Folgenden näher erläutert werden:

Verkürzt dargestellt hatte sich der EuGH also mit der Frage zu befassen, ob das Buchen eines Markennamens eines Konkurrenten als Keyword bei den eigenen Adwords-Anzeigen eine unzulässige markenmäßige Benutzung darstellt, die den Markeninhaber in seinen Rechten verletzt und im Falle der französischen Vorlage um die Frage, ob Google für eine solche Markenverletzung haftbar gemacht werden kann.

Grundsätzlich müssen zur Bejahung einer Markenverletzung vier Voraussetzungen gegeben sein:

Die Benutzung der Marke muss ohne Zustimmung des Markeninhabers erfolgen,
im geschäftlichen Verkehr erfolgen
für Waren und Dienstleistungen erfolgen, die mit denjenigen, die von der Marke geschützt sind, identisch oder ähnlich sind und
die Hauptfunktion der Marke beeinträchtigen (Herkunft der Waren oder Dienstleistungen deutlich zu machen).

Der EuGH klärte unmissverständlich, dass eine Benutzung der Marke durch Google nicht gegeben sei:

„Auch wenn sich aus diesen Gesichtspunkten ergibt, dass der Anbieter des Referenzierungsdienstes „im Geschäftsverkehr“ handelt, wenn er die Werbenden mit Marken identische Zeichen als Schlüsselwörter aussuchen lässt, diese Zeichen speichert und anhand dieser Zeichen die Werbeanzeigen seiner Kunden einblendet, folgt daraus jedoch noch nicht, dass dieser Anbieter diese Zeichen selbst „benutzt“ im Sinne von Art. 5 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 der Verordnung Nr. 40/94. […] Diese Schlussfolgerung kann nicht durch den Umstand entkräftet werden, dass dieser Erbringer für die Benutzung der genannten Zeichen durch seine Kunden eine Vergütung erhält. Die technischen Voraussetzungen für die Benutzung eines Zeichens zu schaffen und sich diese Dienstleistung vergüten zu lassen, bedeutet nicht, dass deren Erbringer dieses Zeichen selbst benutzt.“ (Urteil des EuGH in den verbundenen Rechtssachen C?236/08 bis C?238/08 vom 23.März 2010, Rdnr. 55 und 57).

Der EuGH prüfte jedoch weiter, ob eine unzulässige markenmäßige Benutzung durch das Buchen von Markennamen andere Inhaber bei Google Adwords durch den Werbenden vorlag. Die europäische Markenrichtlinie zählt einige unzulässige Benutzungformen auf, darunter in Art. 5 Abs. 3 die Verwendung von geschützten Markenzeichen in der Werbung. Obwohl die Markenamen des Konkurrenten naturgemäß nicht in den Werbeanzeigen auftauchten, stellte der EuGH in Rdnr. 65 ff. des Urteils klar, dass hiervon auch die Verwendung der Marke bei der Buchung von Keywords erfasst sei.

Jedoch sah der EuGH durch das Buchen von fremden Markennamen als Keyword für die eigenen Adwords-Anzeige die Funktion der Marke nicht zwingend beeinträchtigt:

„Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen.“ (Urteil des EuGH in den verbundenen Rechtssachen C?236/08 bis C?238/08 vom 23.März 2010, Rdnr. 84).

Allerding führt das Gericht in Rdnr. 84 dann weiter aus, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, im Einzelfall zu würdigen, ob nach dem Sachverhalt des bei ihm anhängigen Rechtsstreits eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion (wie eben beschrieben) vorliegt oder vorliegen könnte.

Das heißt: Grundsätzlich stellt das Buchen von Markennamen der Konkurrenz als Keywords für die eigenen Adwords-Anzeigen keine unzulässige markenmäßige Benutzung dar, da es in der Regel an der sogenannten Funktionsbeeinträchtigung der Marke fehlt. Die Anzeige des Konkurrenten der eigentlich Marke darf nur nicht suggerieren im Zusammenhang mit der Marke zu stehen. Für den deutschen Raum bedeutet dies weiter, dass der EuGH mit seinen Entscheidungen die Auffassung des BGH zu der markenmäßigen Benutzung von Keywords bei Google-Adwords (BGH Az: I ZR 139/07; BGH, Az.: I ZR 30/07) dem Grunde nach bestätigt hat.

Aus dem Urlaub zurück und frisch entdeckt!

Just aus dem Urlaub zurück bewege ich mich durch meine sozialen Netze und habe dabei zwei bzw. drei Sachen entdeckt, die ich hier gleich viral weiter verbreiten muss (auch wenn sie vielleicht nicht mehr „frisch“ im Sinne des Erscheinungsdatums und der gnadenlosen Aktualität des Internets sind 😉 ):

HRinside

HRinside ist ein neues Online-Fachmagazin für Personalentscheider UND Bewerber. Einerseits soll hier auf verständliche Art und Weise künftig der Einsatz von Social Media für die Bereiche Personalwesen und Employer-Branding dargestellt werden, andererseits soll Bewerbern näher gebracht werden, wie Personaler „ticken“. Ob diese beiden Zielgruppe zugleich bedient werden können, bleibt abzuwarten. Ebenso bleibt abzuwarten, ob HRinside sich als „Fachmagazin“ von den vielen Blogs zum Thema Employer Branding und Recruiting tatsächlich absetzen und darüber hinaus einen Mehrwert anbieten kann. Trotz dieser skeptischen Äußerungenhalte ich die Idee eines Magazins, das die verschiedenen thematischen Ansätze der Blogs für den Bereich „Social Media & Personal“ im weitesten Sinne bündelt und kategorisiert und damit einen Überblick verschaffen kann, dem Grunde nach für sehr gut. Schließlich gilt derzeit, dass zwar viele Unternehmen die Notwendigkeit der Einbindung von Social Media in ihre Personalmarketing bzw. Employer Brand Kampagnen erkennen, jedoch immer noch genauso viele Unternehmen nicht so recht wissen, wie sie dieses Thema denn tatsächlich angehen sollen. Ich wünsche jedenfalls größtmöglichen Erfolg!

Das „Social Media Grundgesetz“ – Zusammengestellt von Bernd Schmitz

An etwas, wo Gesetz drüber steht, kann ich ja wohl kaum vorbei. 😉 Bernd Schmitz vom Multimediablog hat in Anlehnung an „Et kütt wie et kütt – Das Rheinische Grundgesetz“ von Konrad Beikircher (Köln 2001) das „Social Media Grundgesetz für Personalmarketing“ zusammengestellt. Das Social Media Grundgesetz umfasst 11 Artikel und enthält damit 11 (augenzwinkernde) Regeln, die im Umgang mit Social Media beherzigt werden sollte. Und wie bei jedem wirklich guten Gesetz gilt auch hier: So kurz, so klar, so wahr.

Zwar nicht von Bernd Schmitz aber auch auf dem Mulitmediablog zu finden, ist der Artikel „Von Großmüttern und Unternehmen, Autos und Social Media – oder was all diese Dinge gemeinsam haben“ von Christoph Strumillo. Genau der richtige Artikel, um nach dem Urlaub (oder nach der Kaffeepause) wieder in die Thematik einzusteigen: Der unterhaltsame kurze Post zeigt exakt die Berührungsängste auf, die Unternehmen mit Social Media haben – um sie im gleichen Atemzug zu nehmen.

Viel Vergnügen beim Lesen!

Urlaub

Der Social Media Recht Blog macht Urlaub bis zum 16.09. … und wird aller Voraussicht nach tatsächlich die ganze Zeit offline sein. 🙂

Rechtliche Begleitung in der Kampagnen-Planung: Rausgeschmissenes Geld? Nein.

Wie schon unter About me und About Social Media Recht ganz abstrakt angesprochen, sind sich bis heute meiner Meinung nach die Agenturen (wahlweise: PR/HR/Employer Brand/CI/Marketing) und die Rechtsberatung eher fremd – zumindest in der Kampagnen-Planung. Gerne wird für viel Geld der etablierte CD oder AD der Konkurrenz abspenstig gemacht und der Deal in der Horizont gefeiert. Doch die Kosten für die rechtliche Beratung und Begleitung einer Kampagne, also der ureigenen Dienstleistung, werden nur zu gerne gespart – erst Recht im Bereich der Social Media Kampagnen. Das rechtliche Risiko einer Kampagne wird in der Regel im Ergebnis per Vertrag auf den Kunden übertragen.

Damit keine Missverständnisse aufkommen: Vorliegend sind nicht einzelne Rechteübertragungen an Fotografien oder Videos gemeint (wobei auch die häufig genug nicht ordentlich geregelt sind, wie schon in dem Artikel Rechtliche Fallstricke bei Social Media Kampagnen – Teil 1 beschrieben), sondern die rechtliche Zulässigkeit der Gesamt-Kampagne. Dies inkludiert bspw. die Abläufe der Anmelde-Prozesse von Communities oder die zum neuen Produkt aufgesetzte Web-Applikation samt damit verzahnter Direkt-Marketing-Kampagne oder das SEO-Management.

Aber warum liegen die Rechtswelt und das Agenturleben eigentlich soweit auseinander? Auf den ersten Blick scheinen die Gründe dafür einleuchtend:

Die Kreativität und die Strategie-Planung wird nicht ständig von einem Juristen gestört, der sagt: Das muss anders gemacht werden.
Die Agentur kann für rechtliche Fehler und deren tatsächlichen Folgen in der Regel nicht haftbar gemacht werden, wenn im Vertrag explizit darauf verwiesen wird, dass die (vollumfängliche) rechtliche Prüfung der Kampagne beim Kunden liegt.
Rechtsberatung kostet immer relativ viel Geld (jedenfalls verglichen mit dem Praktikanten, der für 600 EUR pro Monat, die zündende Idee hat, die der CD dann beim Kunden präsentieren darf… 😉 ).

Auf den zweiten Blick ist diese Herangehensweise bedenkenswert.

Diese freie Kreativität führt sehr oft zu Social Media Kampagnen, die weder den datenschutz-, wettbewerbs-, marken- noch sonst rechtlichen Vorgaben entsprechen. Nicht nur die Verletzung datenschutzrechtlicher Vorgaben kann Unternehmen teuer zu stehen kommen. Und selbst wenn im Vertrag klar geregelt war, dass die Agentur für solche Fehler nicht haftet, steht Ärger mit dem Kunden in jedem Fall ins Haus – letztlich ist und bleibt der Kunde König.
Auf Kundenseite werden die Kampagnen (selten) überprüft. Die menschlichen Counter-Parts zur Agentur in den Unternehmen entstammen selbst dem Marketing oder der PR und haben (eben so selten) juristische Kenntnisse. Im besten Falle bekommt die (wenn überhaupt existente) Rechtsabteilung des Agentur-Kunden die geplante Unternehmens-Community ca. 24 Stunden vor avisierter zeitgleicher Produkt-Neueinführung zu Gesicht. Im schlechtesten Fall erhält die Rechtsabteilung bzw. die Anwälte des Unternehmens via Abmahnung eines Mitbewerbers oder der Verbraucherzentrale oder Bußgeldbescheid der Datenschutzbehörde Kenntnis von der Kampagne.
Unabhängig von den Kosten, die durch rechtliche Bearbeitung bspw. einer Abmahnung entstehen können, entstehen immer tatsächliche Kosten: Die Unternehmens-Community ist fertig programmiert. Muss nun bspw. der Anmelde-Prozess einer Web-Applikation restrukturiert werden, verursacht das nicht nur Mehrkosten (auf wessen Seite auch immer), sondern es muss allem erneut Zeit investiert werden. Das kann gerade bei den schon genannten Produktneueinführungen wirklich Ärger bedeuten.

Eben solche Restrukturierungen ganzer Web-Applikationen kurz vor knapp aus rechtlichen Gründen habe ich schon oft miterlebt. Besonders gern genommen sind auch Web-Applikationen, bei denen die Agentur meinte, besonders juristisch exakt vorzugehen, um im Ergebnis weder eine anwenderfreundliche noch rechtmäßige Web-Applikation aufzusetzen. Dabei habe ich mich immer wieder gefragt, ob diese Resourcen-Verschwendung bei allen Beteiligten wirklich sein muss. Ich meine nein. Erfolgt eine vernünftige rechtliche Beratung und Begleitung der geplanten Kampagne von Anfang an, können solche (im Ergebnis teuren) Fehler vermieden werden. Auch erschließt sich mir nicht das (wirtschaftliche) Argument, dass die rechtliche Begleitung dem Kunden nicht gleich mitzuverkaufen wäre. Zum einen macht sich bei einem KV, der in der Regel mehrere zehntausend Euro umfasst, eine Position über einige hundert Euro kaum bemerkbar. Zum anderen existiert das wirklich gute Argument, dass durch diese Investion teure Folgefehler rechtlicher und tatsächlicher Art (s.o.) konsequent vermieden werden können. Und last but not least lässt sich auch in dieser Konstellation die Haftungsfrage vertraglich so regeln, dass weder Kunde noch Agentur übervorteilt wird.

Übrigens mangelt es oftmals selbst dann an der rechtliche Begleitung von Kampagnen, wenn die Agentur über einen eigenen Justiziar verfügt. Schließlich ist dieser zumeist für all die Dinge zuständig, die ein Unternehmen dem Grunde nach so mit mit sich bringt, also Zulieferverträge, handels- und gesellschaftsrechtliche Fragestellung, arbeitsrechtliche und steuerrechtliche Problematiken. Das „Kerngeschäft“ erscheint dabei merkwürdigerweise recht selten auf dem Schreibtisch.

Wie gesagt, ich verstehe diese Vorgehensweise nicht nur aus rechtlicher, sondern vor allem auch aus tatsächlicher Sicht nicht (Stichwort Resourcen-Verschwendung). Aber vielleicht sind etwaige Extra-Arbeitsschleifen kurz vor oder nach dem Launch der Kampagnen sowie immer schon mit eingerechnet – gleich aus welchem Grund. – Wobei… sind nicht die Etats alle seit der großen Weltwirtschaftskrise so wahnsinnig knapp? 😉

Lex Facebook – Was ist da eigentlich dran?

Vor wenigen Tagen hat das Bundesministerium für Inneres die (vorerst) letzte Version des „Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes“ veröffentlicht. Grund genug, mich heute mit dem „lex facebook“, wie es auch getauft wurde, näher zu beschäftigen. Schließlich rauscht es diesbezüglich doch immer wieder ganz gehörig durch den Blätter-Wald bzw. die Webseiten. Doch was ist eigentlich dran an dem Entwurf?

Zunächst einmal handelt es sich weniger um ein „lex facebook“ als eben um einen „Entwurf zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes“. Das heißt, mit dem Bundesdatenschutzgesetz sollen künftig auch explizit die personenbezogenen Daten von Beschäftigten besser geschützt werden. Bisher ergab sich dieser Schutz aus einer Zusammenschau des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG), des Betriebsverfassungsgesetzes und einigen gerichtlichen Einzelentscheidungen (wie es im Arbeitsrecht auch üblich ist, da das Arbeitsrecht vorwiegend „Richterrecht“ ist, d.h. mehr durch die Rechtsprechung als Gesetze geformt wurde). Laut Entwurf soll nun „durch klarere gesetzliche Regelungen […] die Rechtssicherheit für Arbeitgeber und Beschäftigte erhöht werden“. Da bin ich mal sehr gespannt, schließlich zeichnet sich das BDSG nicht gerade durch klare gesetzliche Regelungen aus. Schon gar nicht, wenn man es zusammen mit weiteren Normen wie etwa dem Telemediengesetz (TMG) lesen muss. Der Entwurf verspricht aber „praxisgerechte Lösungen“. Nun denn.

Konkret heißt das, dass der bisherige § 32 BDSG „Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses“ aufgehoben und anstelle dessen die § 32 bis § 32 l BDSG-E, d.h. 12 Einzelnormen, geschaffen werden sollen. Darunter finden sich Regelungen zur Datenerhebung ohne Kenntnis des Beschäftigten zur Aufdeckung und Verhinderung von Straftaten und anderen schwerwiegenden Pflichtverletzungungen (§ 32 e BDSG-E), zu „ärztliche Untersuchungen und Eignungstests“ (§ 32 a BDSG-E), zur „Videoüberwachung“ oder zur „Ortung“ von Beschäftigten (§ 32 f und g BDSG-E). Kurz zusammengefasst werden hier also die öffentlich gewordenen Sünden der letzten Jahre großer deutscher Konzerne in Gesetz gegossen.

Insbesondere in § 32 und § 32 a (sowie § 32 i BDSG-E) finden sich die Regelungen, die für Social Media Anwendungen relevant sind.

§ 32 Datenerhebung vor Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses
So heißt es in § 32 Abs. 1 BDSG-E:
„Der Arbeitgeber darf den Namen, die Anschrift, die Telefonnummer und die Adresse der elektronischen Post eines Beschäftigten […] vor Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses erheben. Weitere personenbezogene Daten darf er erheben, soweit die Kenntnis dieser Daten erforderlich ist, um die Eignung des Beschäftigten für die vorgesehenen Tätigkeiten festzustellen. Er darf zu diesem Zweck insbesondere Daten über die fachlichen und persönlichen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen sowie über die Ausbildung und den bisherigen beruflichen Werdegang des Beschäftigten erheben.“

Weiter in Abs. 6
„Beschäftigtendaten sind unmittelbar bei dem Beschäftigten zu erheben. Wenn der Arbeitgeber den Beschäftigten vor der Erhebung hierauf hingewiesen hat, darf der Arbeitgeber allgemein zugängliche Daten ohne Mitwirkung des Beschäftigten erheben, es sei denn, dass das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung das berechtigte Interesse des Arbeitgebers überwiegt. Bei Daten aus sozialen Netzwerken, die der elektronischen Kommunikation dienen, überwiegt das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten; dies gilt nicht für soziale Netzwerke, die zur Darstellung der beruflichen Qualifikation ihrer Mitglieder bestimmt sind. Mit Einwilligung des Beschäftigten darf der Arbeitgeber auch bei sonstigen Dritten personenbezogene Daten des Beschäftigten erheben; dem Beschäftigten ist auf Verlangen über den Inhalt der erhobenen Daten Auskunft zu erteilen. Die Absätze 1 bis 5 sowie § 32a bleiben unberührt.“

Übersetzt bedeutet dies, dass ein „Google-Check“ des potentiellen Arbeitnehmers, nach dem die Bewerbung eingegangen ist, grundsätzlich nur erfolgen darf, wenn der Arbeitgeber den Bewerber darauf hingewiesen hat. D.h., demnach dürfte ein an mir interessierter Arbeitgeber mich nicht googeln und meinen Blog finden, wenn er mich nicht schon bei Beginn des Bewerbungsprozesses darüber informiert hätte, dass er dies tun werde (bspw. in der Stellenanzeige o.ä.). Der „es sei denn Satz“ bedeutet: Selbst wenn der Arbeitgeber mich informiert hätte und ich aber keinen Rechts-Blog, sondern einen Blog über meinen Diddl-Maus-Fan-Club führen würde, könnte es sein, dass er diese Information nicht erheben dürfte, da ich ein berechtigtes schutzwürdiges Interesse haben könnte, mein Privatleben mit der Diddl-Maus auch privat halten zu dürfen. (Wobei sich hier schon die Katze in den Schwanz beißt, denn „Erheben“ heißt „Beschaffen von Daten“, der Personaler weiß die Tatsache des Diddl-Maus-Blogs aber doch schlicht in dem Moment, in dem er den Diddl-Maus-Blog gefunden hat und könnte daraus sowohl seine persönlichen wie-auch-immer-gearteten Ableitungen vornehmen als auch die entsprechende Aktennotiz im Kopf behalten.)

S. 2 geht aber noch weiter. Demnach sind auch allgemein zugängliche Daten aus sozialen Netzwerken selbst bei einem solchen Hinweis des Arbeitgebers unter keinen Umständen zu verwerten. Denn hier legt das Gesetz klar fest, dass in diesem Fall stets das „schutzwürdige Interesse“ des potentiell Beschäftigten überwiegt. Eine Abwägung zwischen den berechtigten Interessen des Arbeitgebers und dem schutzwürdigen Interesse des Arbeitnehmers ist also in Bezug auf soziale Netzwerke gar nicht möglich. Völlig unerheblich ist dabei auch, ob der Bewerber seine Daten der Allgemeinheit absolut offensiv zur Verfügung stellt, bspw. in dem er den Zugriff von Suchmaschinen auf sein Profil erlaubt und er keine Einstellung zu seiner Privatssphäre vornimmt, d.h. alle Texte und Bilder öffentlich sind. Gängige Rechtsprechung ist in solchen Fällen, bspw. im Presserecht, dass derjenige, der sich selbst seiner Rechte (allgemeines Persönlichkeitsrecht) derart begibt, deren Schutz nicht mehr einfordern kann. Mit dem Entwurf des BDSG wird dieser Grundsatz jedoch ad absurdum geführt.

Noch heiterer wird es meines Erachtens dann mit dem Folgesatz, der von der gesetzlichen Feststellung, dass eine Abwägung der Interessen bei Sozialen Netzwerken nicht möglich ist, diejenigen ausnimmt, die „zur Darstellung der beruflichen Qualifikation ihrer Mitglieder bestimmt sind“. Welche sind das denn? Dem Grunde nach sicher Xing und LinkedIn. Doch auch diese Netzwerke werden von einigen zur Pflege Ihres privaten Freudeskreises verwendet, während etliche andere Facebook & Co (BranchOut!) zur Pflege Ihrer beruflichen Kontakte nutzen. Die Grenzen schwimmen also. Gezogen werden können Sie meines Erachtens so nicht auf eine sinnvolle Art und Weise.

Davon abgesehen ist aber die viel interessantere Frage: Wer kontrolliert das und wie soll das überhaupt kontrolliert werden? Ich zumindest weiß nicht, wer hinter den Suchabfragen steht, mit denen mein Blog gefunden wird. Bei Facebook weiß ich gar nicht, wer im Zweifel auf meiner Seite war und bei XING kann ich anonymisierte Besucher haben. Und muss das auch kontrolliert werden können? Sollte nicht vielmehr jeder selbst verantwortlich im Internet – und gerade in Sozialen Netzwerken (!) – mit seinen Informationen umgehen (müssen)?

Und sicher eine der interessantesten Fragen: Wie wirken sich diese Regelungen auf das Headhunter-Business aus? De facto vermutlich gar nicht. Denn schließlich ist das Headhunting via Google und Social Media Accounts schon jetzt an sich unzulässig und wird doch betrieben.

§ 32a Abs. 2 Eignungstests vor Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses
In § 32a Abs. 2 BDSG-E heißt es dann:
„Der Arbeitgeber darf die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses von einer
sonstigen Untersuchung oder Prüfung abhängig machen, wenn die Untersuchung
oder Prüfung wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer
Ausübung erforderlich ist, um festzustellen, ob der Beschäftigte zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme für die vorgesehenen Tätigkeiten geeignet ist (Eignungstest). Der Beschäftigte muss in den Eignungstest nach Aufklärung über dessen Art und Umfang
sowie in die Weitergabe des Ergebnisses des Eignungstests an den Arbeitgeber eingewilligt haben. Der Eignungstest ist nach wissenschaftlich anerkannten Methoden
durchzuführen, sofern solche bestehen. Dem Beschäftigten ist das Ergebnis des Eignungstests mitzuteilen. Sind Eignungstests ganz oder teilweise durch Personen durchzuführen, die einer beruflichen Schweigepflicht unterliegen, darf dem Arbeitgeber insoweit nur mitgeteilt werden, ob der Beschäftigte nach dem Ergebnis des Eignungstests für die vorgesehenen Tätigkeiten geeignet ist.“

Viele Unternehmen führen mittlerweile (E-)Assessments, also (elektronische) Eignungstests durch. Interesssant ist bei dieser Regelung, dass nun explizit eine Einwilligung des Bewerbers zu diesem Test nach Aufklärung über Art und Umfang und zur Weitergabe der Daten an den Arbeitgeber vorliegen muss. D.h. demnach müsste auch hier (wie bei der Einwilligung zum Erhalt von Email-Werbung) eine Double-Opt-In-Lösung angewendet werden. Meines Erachtens ein bißchen viel des Guten. Schließlich hat der Bewerber einerseits doch schon mit seiner Bewerbung kund getan, dass er den Bewerbungsprozess gerne durchlaufen möchte. Und andererseits: Was passiert, wenn der Bewerber nicht einwilligt? Er wird den Test nicht machen dürfen/können und damit auch ganz sicher nicht eingestellt werden. Insoweit ist die hier gesetzlich geregelte Einwilligung de facto eine Zustimmungspflicht für den Bewerber.

Weiter sind die Ergebnisse dem Bewerber mitzuteilen. Was heißt denn das? Zusage „Sie sind eine Runde weiter“ und Absage „Sie sind leider nicht mehr dabei“ oder aber die konkreten Test-Ergebnisse?Im letzteren Fall würden sich sicher die Dienstleister freuen, die diese Tests und die Ergebnisse erstellen. Denn die müssten dann von den Arbeitgebern den zusätzlichen Auftrag bekommen, die (nackten) Test-Ergebnisse jeweils verständlich für den Bewerber aufzubereiten. Die Arbeitgeber hingegen wären über eine solche Auslegung der Norm vermutlich „not amused“. Insbesondere da diese extra aufbereiteten Daten im Falle der Absage wieder gelöscht werden müssten (vgl. § 32c BDSG-E).

Fazit:
Die Regelungen zum Beschäftigten-Datenschutz in Bezug auf Social Media zeigen , dass der Gesetzgeber entweder immer noch nicht verstanden hat, was Social Media eigentlich bedeutet. Denn meines Erachtens sind die in diesem Entwurf vorgenommenen Regelungen für Social Media Anwendungen in Bezug auf potentielle Bewerber so überflüssig wie ein Kropf – was sich insbesondere aus oben genannten Gründen in der Formulierung „dies gilt nicht für soziale Netzwerke, die zur Darstellung der beruflichen Qualifikation ihrer Mitglieder bestimmt sind“ spiegelt.

Oder aber dieser Teil des Entwurfs dient schlicht der populistischen Befriedigung der Angst vor den großen „bösen“ Datenkraken, derer sich dann die Arbeitgeber bedienen. Vergessen wird dabei aber doch, dass es jedem einzelnen überlassen ist, was er im Netz der Allgemeinheit zur freien Verfügung stellt.

Ob der Schutz personenbezogener Daten durch diese Regelungen „klarer“ wird und „praxisorientierte Lösungen“ bietet, lass ich jetzt einfach mal dahingestellt…

PS: § 32 i BDSG-E wird dann noch mal im Zusammenhang mit Social Media Policies besprochen. Ich will ja niemanden mit Romanen erschlagen…

Zum Update.

Rechtliche Fallstricke bei Social Media Kampagnen – Teil 2b: Unternehmens-Community

In Teil 2a meiner kleinen Serie ging es um die Probleme des Anmelde-Prozesses bei einer Unternehmens-Community. Heute sollen die Nutzungsbedingungen abgehandelt werden.

Wie schon in Teil 2a dargestellt, nutzen mittlerweile viele große deutsche Unternehmen Communities, um ihre Social Media Aktivitäten aus den und über die verschiedenen Kanäle(n) letztlich auf der eigenen Web-Site zu bündeln. Nicht selten gibt es dann für den User/Consumer/Kunden die Möglichkeit, seine Erlebnisse mit der Marke und/oder dem Produkt bzw. der Dienstleistung in Wort und Bild mit anderen zu teilen sowie spezielle Service-Angebote zu nutzen.

Da jede Community anders ist und andere Angebote bereithält, ist es nicht möglich hier die Standardnutzungsbedingungen zu formulieren. Vielmehr werden im folgenden die Aspekte aufgezeigt, die bei der Gestaltung von Nutzungsbedingungen im Auge bleiben sollten:

I. Datenschutzerklärung
Datenschutzerklärung? Wurde die nicht schon in Teil 2a abgehandelt? Ja, dort wurden die Anforderungen an die Inhalte der allgemeinen Datenschutzerklärung einer Unternehmens-Website dargestellt. Es kann jedoch sein, dass für die Nutzung spezieller Service-Angebote bspw. die personenbezogenen Daten an Dritt-Unternehmen weitergeleitet werden müssen. Hierüber muss dann in den Nutzungsbedingungen zu diesen Angeboten noch einmal gesondert hingewiesen werden. Wichtig ist dabei immer, dass die allgemeine Datenschutzerklärung mit den besonderen Datenschutzregelungen in den Nutzungsbedingungen korrespondiert.

So sollte beispielsweise nicht in der allgemeinen Datenschutzerklärung stehen „Wir geben Ihre personenbezogenen Daten niemals an Dritte weiter“. Und in den Nutzungsbedingungen „Zur Nutzung dieses Angebots müssen wir Ihre Daten an das Dritt-Unternehmen XY weitergeben.“ Besser wäre eine Formulierung in der allgemeinen Datenschutzerklärung wie „Wir geben Ihre personenbezogenen Daten nicht an Dritte weiter, es sei denn dies ist zur Durchführung von besonderen Service-Angeboten notwendig und Sie haben uns hierzu ausdrücklich Ihre Einwilligung über die Zustimmung zu den entsprechenden Nutzungsbedingungen gegeben.“ Und in den Nutzungsbedingungen korrespondierend „Mit der Zustimmung zu den Nutzungsbedingungen geben Sie uns die ausdrückliche Einwilligung, Ihre personenbezogenen Daten an das Unternehmen XY weiterzuleiten, um Ihnen die Durchführung des Service-Angebots Z zu ermöglichen.“

Auch aufgrund dieser oftmals inhaltlich Verknüpfung sollte bei dem Anmeldeprozess meines Erachtens immer zeitgleich das Einverständnis in Bezug auf die Datenschutzerklärung und die Nutzungsbedingungen durch den Nutzer erklärt werden – wie in Teil 2a schon dargestellt.

II. Regeln für die Nutzer zur Darstellung Ihrer Erlebnisse in Worten und Bildern
Sollen die User Ihre Erlebnisse mit der Marke oder dem Produkt mit Worten beschreiben und in Bildern ausdrücken können, dann sind in den Nutzungsbedingungen hierzu klare Regeln aufzustellen, welche Art von Inhalten veröffentlicht werden dürfen. Dabei geht es nicht um die Netiquette, sondern um die Einhaltungen von Rechten und Gesetzen. Insbesondere sollten Veröffentlichungen entgegen dem Äußerungsrecht, dem Urheberrecht, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, dem Jugenschutzrechts und dem Strafrecht untersagt sein.

Folgende Inhalte sollten die User keinesfalls veröffentlichen dürfen:

urheberrechtlich geschützte Werke, wenn sie nicht über entsprechende Rechte verfügen
Beleidigungen, unwahre Tatsachenbehauptungen
Bilder auf denen Personen zu erkennen sind, ohne dass deren Einwilligung vorliegt
strafrechtlich relevante Äußerungen und Bilder (wie etwa: nationalsozialistische, gewalt- und kriegsverherrlichende, rassistische, kinder- oder gewaltpornografische sowie Aufforderungen zu Straftaten)
sexuelle oder sonst kinder- und jugendgefährdende Inhalte (es sei denn, es handelt sich um eine Community ab 18)

Darüber hinaus kann darüber nachgedacht werden, ob die folgenden Inhalte in die Nutzungsbedingungen mit aufgenommen werden sollten.

Verbot der Ent-Anonymisierung von anderen Nutzern
Verbot der Nutzung der Plattform für eigenen kommerzielle Zwecke
Verbot der Veröffentlichung von personenbezogenen Daten Dritter
Verbot der (ausschließlichen) politischen oder religiösen Betätigung

Die vorgenannten Regelungen sind deswegen wichtig, weil auch derjenige, der nur eine Plattform zur Veröffentlichung von Inhalten Dritten zur Verfügung stellt, für diese Inhalte Dritter zur Verantwortung gezogen werden kann. Gibt es in den Nutzungsbedingungen keine klaren Regelungen, welche Inhalte erlaubt sind und wie der Plattform-Betreiber dagegen vorgeht, kann der Plattformbetreiber unter Umständen sogar auf Schadensersatz haften. Diese Haftung kann in der Regel durch gute Nutzungsbedingungen für den Plattformbetreiber auf ein Minimum, nämlich die Haftung auf Unterlassung reduziert werden.

Die Einzelheiten dazu sind komplex. Es geht in erster Linie um Fragen der Störerhaftung und hier weiter, ob dem Plattformbetreiber sog. Prüfpflichten obliegen. D.h. ob dieser den Content Dritter im Vorwege oder fortlaufend auf rechtswidrige Inhalte zu kontrollieren hat. Der entscheidende Unterschied besteht darin, dass der Plattform-Betreiber bei dem Bestehen von Prüfpflichten und einem Verst0ß hiergegen nicht nur auf Unterlassung, sondern auch auf Erstattung der Rechtsverfolgungkosten (bspw. einer Abmahnung) haftet. Deswegen wird um das (Nicht-)Bestehen von Prüfpflichten oft gestritten. Aus diesem Grunde sollte – für den Fall der Fälle – das Folgende in die Nutzungsbedingungen mit aufgenommen werden.

III. Freistellungsanspruch
Durch die Nutzungsbedingungen sollte das Unternehmen stets in dem Fall, dass die Nutzer doch Rechte Dritter über die Unternehmensplattform verletzten, von dem Nutzer auf erstes Anfordern freigestellt werden. Anders ausgedrückt: Unternehmen U betreibt eine Unternehmens-Community. Nutzer N erstellt eine Fotomontage, die aber Unternehmen M in seinen Markenrechten verletzt. Unternehmen M nimmt zunächst Unternehmen U wegen der Markenverletzung in Anspruch und mahnt dieses bspw. ab. Für die deswegen entstehenden Kosten kann bei einem geregelten Freistellungsanspruch der Nutzer N sofort von Unternehmen U in Anspruch genommen werden.

An diesem Beispiel wird deutlich, warum es sinnvoll ist, vom Nutzer nicht nur eine Email-Adresse und einen Nutzernamen, sondern tatsächlich konkrete personenbezogene Daten bei der Anmeldung zu verlangen. Denn ein Rückgriff auf „Micky Mouse“ mit der Adresse wird sich relativ schwierig gestalten.

IV. Rechteeinräumung
Weiter kann es sinnvoll sein, sich als Unternehmen die Rechte an den in die Community eingestellten Inhalten einräumen zu lassen. Beispielsweise, um Fotomontagen von Usern später selbst in der Werbung nutzen zu können.

V. Folgen von Verstößen gegen die Nutzungsbedingungen
Deutlich gemacht werden sollten auch die möglichen Folgen von Verstößen gegen die Nutzungsbestimmungen und auf welche Art diese erfolgen. Bspw. kann das Löschen von Inhalten oder aber auch die Sperrung von ganzen Accounts eine Folge des Verstoßes sein.

PS: Wer die §§ in diesem Beitrag vermisst, mir wurde von mehreren Seiten gesagt, dass sei zu „juristisch“ und störe den Lesefluss. Wen jetzt die fehlenden §§ stören, der möge sich melden. 😉

Großkanzleien & Social Media

Der Recrutainment-Blog hat sich des oben genannten Themas mit dem Artikel

Top-Kanzleien bei Facebook? Fehlanzeige….

angenommen. Ich hätte es nicht besser zusammenfassen können. Aber wie Jo Diercks bloß auf dieses Thema gekommen ist, das möchte ich mal wissen!